浅析保证人追偿权实现的理论和实践

关于保证人向债权人承担责任后向债务人追偿问题，我国现有法律中，仅在民法通则第89条第1款作了规定，且十分简单和原则，在实践中不便操作和掌握；关于追偿权的有关原理，理论界少有论述和探讨。以下笔者就追偿权的理论和在司法实践中保证人追偿权实现的问题谈几点粗浅认识。

　　一、保证人追偿权的理论依据

　　（一）保证人追偿权的概念及其特征

　　追偿权就是债权人和债务人以外的第三人代替债务人向债权人履行债务后，依照法律规定，以向债权人履行的债务为债权，向债务人请求赔偿的权利。保证人追偿权，就是指按照保证合同的约定，在债务人（即被保证人）不履行到期债务时，保证人向债权人代为履行或承担连带责任后，向债务人（即被保证人）追偿的权利。

　　从以上定义可以看出，保证人追偿权有以下四个方面的法律特征：

　　1．代位性或债权让与性。代位，简单地说就是换位，是债权主体换位。债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其债权移转给第三人享有。债权让与，实质上也是债权主体换位。在保证合同关系中，保证人按照合同约定向债权人承担保证责任后，在债权人和债务人之间就该保证债务归于消灭。与此同时，保证人的身份就发生了变化，从代债务人履行债务而变为代债权人请求实现债权。因此上说，保证人的追偿权是一种代位求偿权，实质是债权让与。我们还可以从以下三点作进一步理解：①保证人追偿权的取得是债权人把其债权转移给了保证人；②保证人行使追偿权实质上是代替债权人请求债权，用以弥补自己向债权人已经履行的债务；③保证人取得追偿权的前提条件是依照保证合同约定履行了保证债务。

　　2．债权性。即追偿权是一种债权。债权是特定人对特定人请求为或不为特定行为的权利。前面已经提及，追偿权实质上是债权让与，即在保证人代替债务人向债权人履行债务后，该债权人和债务人债的关系即告消灭，保证人和债权人之间的保证合同之债以及保证人和债务人（即被保证人）之间的委托关系也告消灭，债权人的权利即转移给了保证人，保证人取得了债权人的地位，与债务人（即被保证人）之间形成一种新的债权债务关系。因为债权具有给付请求权和债权保护请求权的权能特征，所以追偿权作为债权也具有上述权能特征，这正是保证人行使追偿权理论依据的重要方面。

　　3．法定性。民法通则第89条第1款规定了保证人向债权人履行了保证债务后，有权向债务人追偿。这说明保证人在依保证合同的约定向债权人履行了保证债务后，向债务人（即被保证人）追偿的权利是法律赋予的，具有法定性。它并不需要借助保证人和债务人（即被保证人）的合意。因此，保证人与债权人保证合同关系成立前后，并不要求保证人与债务人（即被保证人）之间订立有关追偿权内容的协议。保证人行使追偿权，只需依据其向债权人履行了保证债务的证据，即可直接向债务人请求债权给付或请求司法保护。

　　4．权利义务一致性。权利义务一致性，是就追偿权的范围而言的。保证人作为债权人向债务人请求权利最大只能与其向债权人履行的保证债务以及履行保证债务过程中必要的费用相等，而不能大于其向债权人履行的保证债务范围。至于保证人向债务人请求因行使追偿权而支出的费用，则属于债务人对保证人的赔偿范围，而不属代位追偿范围。

　　（二）追偿权的产生和消灭

　　1．追偿权的产生和形成。保证人追偿权的产生和形成是保证人行使追偿权的根据。保证人与债权人的保证合同成立，使追偿权的产生成为可能，但并不直接产生追偿权。笔者认为，只有在下列两个条件成就时，才形成完全意义的和现实意义的追偿权。①债务到期，债务人不履行债务，保证人按保证合同约定代替债务人履行了债务；②保证人将向债权人履行债务的情况告知给了债务人。如果是债务尚未到期，在未取得债务人同意的情况下，保证人提前向债权人履行了债务，不能认为是保证人履行了保证债务。另外，代债务人履行了债务只是追偿权具有现实可能性，保证人向债权人履行了保证债务，还有义务将履行债务情况告知债务人，债务人享有被告知权和对照审查权，即明确保证人是否向债权人履行了保证债务和保证人履行的债务是否应该是自己应向债权人履行的债务。在债务人对保证人向债权人履行的债务无异议后，追偿权才正式形成，保证人与债务人的新的债权债务关系才正式确立。如果保证人在向债权人履行保证债务后，不及时将履行情况告知债务人，债务人在不明真相的情况下，向债权人重复履行债务，债权人一旦受领，保证人则不得向债务人主张追偿，相反，如果债务人履行债务后未告知保证人，保证人在不明真相的情况下向债权人重复履行了债务，则保证人有权就履行的债务向债务人追偿。

　　有人认为，只要保证人履行了保证债务，即取得向债务人（即被保证人）的追偿权。因为民法通则第89条第1款明确规定：“……保证人履行债务后，有权向债务人追偿”。并没有规定保证人和债务人在履行债务后有相互告知义务，主张债务人享有被告知权和对照审查权是对保证人的过分要求。笔者认为，这恰恰是我国关于保证人追偿权立法不够完善和严密之处，不是理论问题，而是立法技术问题。笔者认为债务人享有被告知权和对照审查权有以下几点理由：①保证之债是从属债务，债务人不履行到期债务时，即产生保证人履行保证债务的义务，但并不意味着保证人就能够立即履行债务，也并不因为保证人保证履行义务的产生而使债务人履行债务的义务归于消灭。债务到期后，债权人除对保证人请求履行保证债务外，仍然保留有请求债务人履行债务的权利，债务人仍有向债权人履行债务的义务。这里就出现了两个履行债务主体，只有互相告知，才会避免出现重复履行债务情况。②债务人履行了债务，则保证之债和主债统归于消灭，并不产生新的债权债务关系；而保证人履行了债务，随着保证之债和主债都归于消灭外，还将要产生新的债权债务关系。只有相互告知，在互无异议后，这种新的债权债务关系才正式确定。③保证人的追偿权虽是法定的，但债务的内容则是当事人之间约定的，保证人履行债务后，债务人有权审查保证人履行的债务是否与主债相一致或相符合，对于与原债不一致或不相符合的，债务人有抗辩权，这样有利于维护债务人的合法权益。如果保证人不告知债务人履行债务情况，债务人便无法审查。因此上说，追偿权产生于保证人履行保证债务之后，告知债务人之时。履行了保证债务，但未告知债务人，未形成追偿权。追偿权一旦形成，保证人身份即发生变化，即成为新的债权债务关系中的债权人，债务人也成为新的债务人。

　　2．追偿权的变更和消灭。追偿权的变更，是指在不改变债权和债务主体的情况下，对债的关系内容的改变。追偿权形成以后，双方当事人可协商变更债的内容。

　　追偿权的消灭，是指发生了特定的原因，使追偿权在客观上不复存在。笔者认为，在下列情况下，可使保证人追偿权归于消灭。①债务人满足了保证人的追偿权请求，该追偿权从满足时起归于消灭；②保证人自愿放弃追偿权利的，从保证人作出自愿放弃追偿权的意思表示时起追偿权归于消灭；③保证人拒绝债务人履行债务，债务人将该履行标的物提交于：有关提存机关，追偿权从提存时起消灭；④保证人与债务人合并的，追偿权因债物混同而消灭；⑤债务人破产的，破产程序终结后，保证人履行的债务未得到清偿的部分不再清偿；⑥超过诉讼时效，保证人未向债务人主张权利的。

　　追偿权的消灭和追偿权的不享有（或称追偿权不及）是有区别的追偿权的消灭前提是保证人有追偿权，而因某种原因使该权利灭失。追偿权的不享有是指虽然保证人向债权人履行了债务，但由于某种法律事实的出现，该保证人不享有追偿权的情况。实质上是未形成追偿权。出现这些情况，大都是保证人履行保证债务时过错所致。在下列情况下，保证人不享有追偿权：①因保证人过错给债权人造成损失的，就该损失部分保证人不享有追偿权；②保证人与债权人恶意串通损害债务人利益的；③保证人履行保证债务后未告知债务人，致债务人重复向债权人履行债务的；④主合同义务应同时履行的，在债权人未向债务人履行义务情况下，保证人即向债权人履行了义务的；⑤保证人向债权人履行保证债务大于主债务范围的，其大于部分不享有追偿权。

　　（三）保证人追偿权的范围

　　保证人追偿权的范围要从主债务的范围和保证合同约定的保证范围两个方面来界定。

　　1．凡保证合同约定的保证范围不明确的，应推定保证人对全部主债务负保证责任，具体包括①主债务的全部；②主债务的孽息（利息）；③主债务的违约金；④主债务的赔偿金；⑤从属于主债务的负担。如诉讼费用、律师费用、误工损失、旅差费用等。因此，追偿权的范围也应包括上述范围。但是应注意两点：①主债务的利息和违约金如果是法律规定的，应自然归于主债务的保证范围；如果主债务的利息和违约金是当事人协商约定的，则只有该主债务的利息和违约金与保证范围同时约定时，才能归于保证范围。

　　2．凡保证合同明确约定保证责任范围的，保证人的追偿权只能等于或小于该保证责任范围，保证人不能就扩大履行的债务向债务人追偿。

　　（四）追偿权的期限

　　追偿权作为债权，其行使权利的期限即时效当然适用民法通则规定的诉讼时效。如保证人在追偿权成立后两年内不向债务人行使追偿权，则丧失胜诉权，超过二十年的，不受人民法院保护。这里又涉及到时效从何时起计算的问题。前已论及，保证人追偿权形成于保证人履行保证债务后告知债务人之时，故时效的计算只能从保证人告知债务人之时计算，而不能从履行保证债务时起计算。

　　（五）保证人追偿权实现的方法和诉讼管辖

　　保证人追偿权实现的方法即保证人通过什么手段采取什么方法来满足其追偿权。笔者认为，保证人追偿权应分别情况选择采取下列方法来实现：1．直接向债务人追偿，督促债务人自觉履行债务；2．依据人民法院或仲裁机构的裁判文书和向债权人履行保证债务的证据向人民法院申请支付令；3．依据保证人（债权人）和被保证人（债务人）之间的强制公正的债权文书申请人民法院强制执行；4．向人民法院提起诉讼。如保证人为满足其追偿权而选择诉讼手段时，应向被告人（即债务人）住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。

　　二、在审理保证人追偿权纠纷案件时应注意的问题

　　（一）共同保证人追偿权问题

　　关于共同保证人追偿权问题，在审理中应注意根据不同情况，区别对待。

　　1．如果保证合同中保证人之间按份对主债务负保证责任的，各个保证人则按份向债权人履行保证债务，保证人履行债务后，只应就其保证责任份额向债务人行使追偿权，如保证人履行的债务大于其保证债务的，其大于部分不得向债务人主张追偿。

　　2．如果保证合同中共同保证人约定对债务负连带保证责任的，则每一个保证人都有义务向债权人履行全部保证债务，各保证人履行保证债务后，有权就该债务对各保证人的均等份额向债务人主张清偿，剩余部分则向其他保证人请求追偿，其他保证人对该剩余部分债务负连带清偿责任。

　　3．保证合同中对共同保证人保证责任范围约定不明确的，则应推定共同保证人对全部债务负连带保证责任。

　　（二）债务人破产或死亡，保证人追偿权实现问题债务人破产或死亡，保证人追偿权应根据下列原则处理：

　　1．保证人尚未履行保证债务，债务人破产的，保证人应通知债权人向人民法院申报债权，债权人受偿不足部分，保证人应负保证责任，保证人履行保证责任后，不再享有追偿权。

　　2．保证人履行保证债务后，债务人破产的，保证人应将其履行的保证债务数额作为债权申报，从破产财产中受偿。破产程序终结后，不足部分不再享有追偿权。

　　3．保证人虽未履行保证债务，但债权人已起诉保证人的，在诉讼过程中，债务人破产的，保证人可以债权人请求满足的债权向人民法院申请债权，进行追偿。破产程序终结，追偿不足部分不再享有追偿权。

　　4．如保证人和债务人之间设定有财产担保债权的，债务人破产时，保证人享有对该担保物优先受偿的权利（即别除权），但必须和其他债权人一样申报债权，在破产宣告后，制定分配方案前提出别除权申请，否则，视为放弃别除权，其追偿权作为债权列入破产债权。优先受偿不足部分，仍可以破产债权在破产财产中继续受偿，在破产财产中仍受偿不足的，不再享有追偿权。

　　5．保证人在债务人破产前欠有债务人债务的，在破产宣告前也履行了为债务人保证债务的，则在债务人被宣告破产后，保证人可向破产清算组织提出其追偿权与欠债务人的债务相抵销，抵销不足部分，作为破产债权参加破产财产分配，如保证人履行保证债务在债务人被宣告破产之后，则不得以行使抵销权来追偿。

　　6．债务人作为自然人死亡的，保证人追偿权的实现：①该债务人的遗产无人继承或继承人放弃继承的，保证人承担保证责任后，在债务人遗产范围内受偿，②继承人继承了债务人遗产的，保证人承担保证责任后可向继承人行使追偿权。

　　（三）保证人履行保证责任后，债务人与其他企业兼并或者分立的，保证人追偿权实现问题

　　1．他企业并入该债务人企业，该企业名称未变更的，保证人承担保证责任后，仍向该企业行使追偿权；名称变更的，向变更后的企业行使追偿权，受偿财产范围包括并入企业的财产。债务人并入他企业的，保证人承担保证责任后，应向并入后的企业行使追偿权，追偿权范围包括并入后企业的所有财产。保证人和债务人合并的，其追偿权作为一种债权因混同而消灭，保证人丧失追偿权。

　　2．债务人分立的，分立时将债务分配给分立后的一个企业或分立后的企业按份承担债务的，保证人同意的，在保证人承担保证责任后，向分立后的债务承担人行使追偿权，保证人不同意或不知道债务人分立时债务分配的，承担保证责任后，向分立后的各企业行使共同追偿权，分立之后的各企业向保证人负连带责任。

　　（四）保证债务是合伙债务的或是合伙性联营企业债务的，保证人承担责任后，追偿权实现问题

　　1．如该保证债务是合伙债务的，保证人承担保证债务后，有权向其中任何一个合伙人请求追偿，各合伙债务人对保证人负连带责任。

　　2．如该保证债务是合伙性联营企业债务的，保证人承担保证责任后，可向联营体任何一方追偿，联营各方对保证人负连带清偿责任。

　　三、保证合同无效，保证人是否享有追偿权问题

　　关于保证合同无效，保证人是否享有追偿权问题，理论上颇有争议，实践中做法也不够一致。笔者认为，应具体问题具体分析，不能一概肯定或者否定。

　　1．保证合同无效，其过错在保证人的，根据过错责任原则，保证人应就其给债权人所造成的损失负赔偿责任，无权就给债权人赔偿的损失向债务人追偿。

　　2．保证人在履行保证债务前，明知主债权债务关系不符合法律规定而无效时，还向债权人履行保证债务的，因侵害了债务人利益，其履行的保证债务对债务人归于无效，因而也不享有追偿权。

　　3．保证人不知主合同无效，债权人和债务人也不知主合同无效，保证人向债权人履行了保证债务的，应保护保证人对债务人的追偿权。之后，债务人可请求债权人返还财产或赔偿损失。

　　4．保证人和债权人恶意串通损害债务人利益的，即使保证人承担了保证责任，也不得行使追偿权。
　　【注释】
　　*陕西省商洛地区中级人民法院