房地产合作开发合同效力中的国家干预

The State Intervention on the Validity of the Cooperative Development of Real Estate Contract
　　【英文摘要】The cooperative development of real estate contract contains complex content, complex legal relationship, extensive staff and property. Therefore, the state can not turn a blind eye to the contracts, and should protect the public interests for the purpose of ensuring the freedom of contract under the premise of the parties of the contract to be appropriately intervened. The intervention of the effectiveness of the contract is a means of state intervention. The valid contract needs effective factors, and allows the parties of the contract corrected validity of contract through a certain behavior to revise the invalid contract to be the effective one. From the perspective of short-term, the effectiveness correction system is reasonable, but from the legal system and long-term interests of society, this palliative approach should be improved.
　　【英文关键词】cooperative development of real estate contract;effectiveness of transformation;rights of the land use
　　2011年1月26日，国务院推出八条房地产市场调控措施，要求在房价上涨过快的城市要实行限购和限贷政策，强化差别化住房信贷政策，据统计，全国共有46个城市出台以“限购”为核心的楼市调控政策。

　　2011年1月27日，上海、重庆宣布次日开始试点房产税。

　　2011年8月5日，银监会重申“限贷令”要求。

　　2011年10月底，全国城镇保障性安居工程开工已超过1000万套，保障房建设任务顺利完成。

　　2011年12月31日到期的限购政策，住房城乡建设部明确表示，地方政府需在到期之后对限购政策进行延续。

　　2011年12月12日至14日，全国经济工作会议召开，中央提出，要坚持房地产调控政策不动摇，促进房价合理回归，加快普通商品住房建设，扩大有效供给，促进房地产市场健康发展。

　　在严厉的政策组合调控之下，房地产市场成交低迷、货币紧缩政策导致开发商资金链趋紧，被迫采取降价销售，房价“拐点”显现。在此大背景下，资本投机投资性需求被抑制，但资本逐利性和土地稀缺资源开始转向保障性住房和普通商品房建设领域，自7月开始，地方政府在压力下加大了土地供应量和商业用地供应比例。“十二五”期间，国家将建设3600万套保障房。这需要投入大量的土地和资金，在国家财力有限的背景下，需要社会和民间个人资金的大量投入，因此，可以预期，房地产合作开发仍将大量出现，为了规范合作开发交易行为，严格土地管理，健全市场管理体制，防范和化解房地产违法开发风险，促进房地产市场健康发展，有必要深入研究与房地产合作开发相关的法律制度。

　　最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权解释》）第14条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

　　我国的房地产合作开发合同内容涉及当事人开发资质、土地权属、批准登记手续等，法律关系错综复杂，涉及的人员广泛、财产巨大，开发建设环节复杂且周期较长，因此客观上影响合作开发能否顺利完成的因素较多，一旦发生纠纷，若处理不当将会引起恶性循环，影响社会和谐稳定。因此，有必要对房地产合作开发合同效力进行适度的国家干预。国家对房地产合作开发合同效力的干预，主要是通过控制影响房地产合作开发合同效力的因素、对无效合同的无效因素予以补正使其转换为有效合同来实现的。

　　一、国家干预房地产合作开发合同效力制度的缺陷分析

　　房地产合作开发合同的生效要件应包括：第一，主体合法即建筑方应具备相应的开发资质；第二，当事人意思表示真实；第三，标的合法即合作对象合法；第四，合同具备法律所要求的形式。《国有土地使用权解释》第15条规定：当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　由于房地产合作开发合同的效力补正条件是当事人取得相应的开发经营资格，或当事人出资的土地使用权在起诉前已经办理批准手续，这些“后补程序”极易引起权力寻租，国家干预房地产合作开发合同制度存在如下几点缺陷。

　　（一）现行法律体系不完善造成制度漏洞

　　国家通过立法干预合同效力的表现形式之一是法律规范中体现的无效合同效力补正制度。首先，效力补正制度是解决建立房地产市场初期法律制度不完善的一种救济手段，从长远来看，其引发的社会问题如下：

　　1.效力补正—治标不治本

　　当事人在起诉以前取得了相应的开发资质，那么其签订的合作开发合同即是有效的。从法治以及社会的长远利益来看，这种治标不治本的做法应该予以完善。如果政府有关主管部门能够做到认真把关、严格执法，一个没有取得房地产开发经营资格的企业是根本不可能进人房地产市场的，更不可能等到开发过程中出现纠纷引起诉讼时才出现当事人资格的补正问题。合同效力补正只能适用于过去法律法规不完善时造成的纠纷，应该具有一定的时间限制，长期适用这样的制度将使开发经营更不规范，房地产市场更为混乱不堪。

　　2.效力补正—扩大非公平竞争因素

　　允许未经批准的划拨土地流入房地产市场并对相关合同效力予以认定，会造成一部分不良开发商先斩后奏，补办出让手续一补了事，这种方式下缴纳的土地出让金根本不能反应土地的真正市场价值，而且由于信息的不对称将众多具有经济实力的开发商排除在外，同时由于土地取得的非公平性，加剧房地产开发企业在房地产项目开发成本上的差距，这种做法不利于充分发挥市场优化配置土地资源的作用。

　　3.效力补正—滋生政府腐败

　　由于现行法律对于国有土地的产权制度界定不清，对国有土地所有权衍生的其他权利并无界定造成了行政机关的权力滥用。国有土地的所有者是而且只能是国家，无论是国务院还是地方政府仅仅是作为代理人出现，而地方政府从地方利益的角度出发，一方面以所有者自居，不服从国家的整体规划，随意处置辖区范围内的土地权利，收取处置土地的经济利益，另一方面利用手中的审批权，不适当的多批地、以划拨代出让、以地生财，造成国有土地资产的流失{1}。在土地能够带来各种利益的市场经济条件下，容易发生滥用国有土地行政权等问题。

　　（二）政府执法不严造成各方寻租

　　1.开发商逐利诱发寻租

　　因为开发商可以通过“寻租”[1]取得土地使用权，他们为维护巨大的利益就需要政府保持对土地的种种控制权，希望政府通过最后的“红头文件”支配和影响土地的资源配置。企业愿意通过支付权力寻租费的方式来取得土地使用权，这样寻租就使市场的资源配置功能失灵，导致市场扭曲。

　　2.政府越权批地设法寻租

　　房地产合作开发合同效力补正的方式依赖于“有批准权的人民政府批准，”会导致政府各部门权力寻租。表现形式为政府越权批地，多头批地{2}。政府越权的行为俞演俞烈，虽然我国《土地管理法》明文规定土地管理部门统一监管土地供应、使用，但政府的某些部门往往在经济利益的驱动之下越权批地，其形式和手段也日趋多样化，甚至发生了政府不同部门同时争夺土地权利的现象，形成了政府部门间的寻租{3}。

　　3.官商勾结以权谋私

　　一些心术不正的政府官员通过寻租从土地交易中获利，主动与开发商勾结，利用职权将本应通过招标、拍卖、挂牌出让的土地以协议的方式出让，或者虽然形式上采取了“招、拍、挂”但是实际上已内定人选。一切程序只是走过场，使“外人”看来合法合理无懈可击。细数目前已经破获的房地产腐败案件，腐败的烙印遍布房地产开发的各个环节。有知情人士称，开发商想开发一个楼盘，要拜遍各个主管部门的菩萨，这些行为严重损害了国家利益，败坏了社会风气。

　　二、国家干预房地产合作开发合同效力的路径分析

　　（一）国家限定合同主体干预合同效力

　　我国对房地产合作开发合同效力的干预首先体现在对合同当事人的特殊要求上。合作开发房地产合同的主体中，至少应当有一方具有房地产开发经营的资格，这是合作开发房地产项目的一个必要条件。实践中企业取得房地产开发经营资质需要经过较长的时间和冗杂的手续，有许多企业经常在向行政管理部门申请办理开发经营资格之后，取得政府机关批准获得营业执照前就与其他人签订合同。如果贸然认定合同无效就会扩大交易成本，浪费社会财产。

　　立法和司法应综合平衡合同自由与社会公共利益，既为当事人的意思自治拓展更为广阔的领域和空间又要以稳定社会秩序为基本原则。因此，《国有土地使用权解释》第15条第2款对合作开发房地产合同中双方当事人均无经营资格的补正条件和期限做了较为明确的规定。国家允许当事人采取积极的补正救济措施，合同效力补正制度正是为了实现法律的根本目的而设计的{4}。

　　（二）国家探求当事人本意干预合同效力

　　在房地产开发实践中，以合作形式开发房地产项目非常普遍，有的投资者由于认识水平的差异，有的基于不同的目的等原因，将许多形式、内容、目的各不相同的合同以房地产合作开发合同的名义来签订。也有一些合同本身具备房地产合作开发的特征，却冠以其他名称。

　　房地产合作开发实践中，双方当事人通常会制定一些名不副实的“合作”合同，约定合作一方可以获取固定利润，但不承担任何风险。利润的形式多种多样，或者是房屋或者是货币等等，这些条款虽然具体内容不一，但本质上都属于“保底条款”。《国有土地使用权解释》对该类具有“保底条款”的合同进行了转性认定，并没有将其一概认定为无效。《国有土地使用权解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”；第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”；第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”；第27条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”。

　　（三）国家控制合同标的干预合同效力

　　房地产合作开发合同的标的包括合作对象和合作项目。合作对象主要指双方进行房地产合作开发时所提供的出资，既包括资金、资质，也包括土地使用权，因资金作为种类物不具有特殊性，资质问题前面已做探讨，故仅对土地使用权进行分析。

　　我国同时存在着国有土地使用权有偿出让与无偿划拨两种制度。土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付出让金的行为。土地使用者通过支付出让金获得的土地使用权是一项独立的财产权，所以通过有偿出让取得的土地使用权可以进入市场，成为合作开发房地产的对象{5}。《房地产管理法》第23条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”划拨土地使用权并不像出让土地使用权一样，由国家作为权利人将使用权从所有权中分离出来单独处置，不是一项独立的财产权利，缺少民法上财产权的合理内核即可交易性，因而不能直接进入流通。划拨土地的财产价值仅体现在自己排他使用，而无法通过市场实现{6}，不得进行出资、转让、出租和抵押。划拨土地使用权的无偿性、无期限性也决定了其应作公益目的而使用，非经法定程序不得通过市场交易用于商业目的。

　　从理论上分析，划拨土地使用权不能像普通财产权利一样在市场上进行抵押、出租和转让，但这并不是说划拨土地不可能进入市场。《房地产管理法》规定，划拨土地使用权人不能随意地处分划拨土地使用权，划拨土地经批准后可以通过法定的形式和程序转为出让土地后进行处置或依照法定程序直接进行处置。未经批准直接以划拨土地使用权投资、转让、出租、抵押的，行为无效。在我国有权取得划拨土地使用权的组织机构是法定的、非营利性主体，而房地产开发企业是以营利为目的的，它通过土地增值来获取经济利益，因此房地产合作开发不能以划拨的土地使用权作为合作开发的对象。

《国有土地使用权解释》第16条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。”鉴于我国当前存在以划拨土地使用权作为出资参与房地产合作开发，为防止大量无效合同的出现和稳定社会秩序，司法解释对此违法行为规定了补正方式与补正期限，即“但起诉前经有批准权的人民政府批准的，应当认定合同有效”。

　　（四）国家通过行政程序干预合同效力

　　房地产合作开发合同的形式违法主要是指违反行政审批及登记程序的问题。《国有土地使用权解释》并未将房地产合作开发合同未经审批登记作为合同无效的情形，因此，房地产合作开发合同未经审批、登记不影响合同的效力。

　　三、国家干预房地产合作开发合同效力的必要性

　　（一）国家干预维护社会秩序稳定，促进房地产市场健康发展

　　历史证明，仅仅依靠自由秩序来维持社会的正常运行是远远不够的，借助国家干预来保护社会秩序才能得到一种稳定和谐的状态。法律上的国家干预通过重新安排权利和义务来改变人们的行为模式和方向，从而达到维护社会秩序的目标{7}。法律通过限制个体自由的权利来恢复因自由和权利滥用而处于混乱状态的社会秩序，从而维护正常经济秩序保护社会公共利益。所以，国家干预是一个社会秩序井然所必需的条件。国家通过干预合同效力将那些不符合法律的项目排除在外，肃清房地产市场的不良因素，维护社会经济秩序的正常运行，并促进房地产市场健康发展。

　　（二）国家干预保证公平、正义的实现

　　公平，当国家放任社会成员按照约定自行分配资源时，最终会导致一个形式正义而实质极为不公的社会。相反，当国家改变态度更注重实质公平，对强势者科以更多义务对弱势者给予更多保护时正义得到了体现。

　　1.国家干预应保证合同当事人利益的平衡

　　房地产开发经营活动应当遵循平等、公平、诚实信用的原则。当房地产合作开发合同被认定无效，其后续处理也应严格贯彻这些基本原则。房地产合作开发合同被确认无效后，房屋正在建设或已经建成的，可以确认以土地使用权出资的一方享有房屋所有权，对方的投资可依据投入资金的转化形态做出不同处理：或者返还对方已投入的资金，并支付同期同类银行贷款的利息；或者在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，给予对方相应比例的经济赔偿；或者按照现行市价将合同中约定本应由出资方分得的房产进行估值，算作出资方的经济损失由以土地使用权出资的当事人给予经济赔偿；或者实际评估出资方所出资金占房屋造价的比例，算作出资方的经济损失同样由以土地使用权出资的当事人给予经济赔偿{8}。

　　2.国家千预应保护善意相对人、善意第三人

　　在干预房地产合作开发合同的过程中同样要注重保护第三人的合法权益，善意第三人、表见代理等制度依然被合理的适用。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。合同各方难免会委托他人代为处理一些事宜，委托人应尽谨慎的义务对待委托他人之事项，委托事宜有变化时应尽快通知相关人员以免给第三人造成不必要的麻烦。《合同法》第50条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”房地产合作开发合同由于其特殊性，一旦给第三人造成损失常常是巨大和难以弥补的，为了保护无辜善意第三人的合法利益，应谨慎认定合同的效力。如上述案例，纠纷中牵扯到大量散户的经济利益，应以保护广大社会成员利益为重。

　　3.国家干预保证最大限度的合同自由

　　自由也是国家干预追求的价值。国家对自由的态度曾是放任自流，即一切无害于他人的行为国家都不会干预，最显著的是对契约自由与竞争自由的保护，但最终导致了强者更强弱者更弱的结果，国家对自由的放任实际是对自由的践踏，因此国家改变了态度，通过法律的形式限制了一些人的自由，结果是保障了更多公民的自由。“国家干预是经济自由的内在需要，干预虽然在一定程度上会对自由进行某些限制，但限制只是手段，维护整个市场竞争自由才是目的”{9}。正如反垄断法，虽然从表象上看它干预了某些企业的自由，但这种干预与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由{10}。国家干预的形式限制了一些人的自由，结果是保障了更多公民的自由。

　　4.国家干预保障资源合理配置

　　效率，应该是国家干预追求的目标。许多地方政府为了追求经济利益滥用权力，通过牺牲有限的土地这种稀缺资源来追求本地区经济的增长率、社会就业水平等等，最终导致了资源配置的无效率。所以必须通过法律的干预与合理引导，引导资源优化配置。

　　四、国家干预房地产合作开发合同效力的制度建构

　　国家必须通过各种手段对房地产合作开发合同效力予以特别的干预，干预的方式是多种的，并不限于立法和司法干预，更多的是行政机关在房地产市场的运行中发挥监督管理职能。但是由于国家干预制度体系的不完善造成了大量的合同纠纷，因此应从多个角度进行制度完善以保证房地产市场的健康运行。

　　（一）立法机关审时度势完善法制建构

　　1.应在法律上对城市土地所有权主体给予清晰地界定

　　厘清中央与地方政府在土地权利中的相互地位和关系，明确前者的控制管理方式和渠道、后者的权限范围，以及两者的利益分配。通过政府监察和公众监督对地方政府权力进行约束，使土地配置能够反映国家与地方利益的协调。

　　2.扩大违法成本遏制开发商不法经营

　　根据经济学原理，为了获得某种自己渴求的利益，大多数人会在心里存在一种冲动，冲破外部制约去获取利益获得内心的满足。人们是否会冲破藩篱“以身试法”，在很大程度上取决于行动的成本，将所获收益与付出的成本相比较。成本越高风险越大，其违法的可能性就越小；成本越低风险越小，其违法的可能性就越大{11}。我国有关房地产合作开发的法律法规甚少，缺少规范当事人行为的法律准则，违法开发商的收益远远大于其违法成本，这就造成了开发当事人有恃无恐，合作开发领域纠纷不断。因此，必须在法律法规中明确规定当事人违反法律需要承担的责任，建议扩大违法者的法律责任使其违法成本远远大于其违法后取得的收益，从而对当事人起到威慑的作用督促其依法办事。

　　3.构建政府官员问责机制加大寻租成本

　　如上所述，政府寻租造成了房地产市场的众多不规范之处，因此国家需要建立政府官员问责制，将政府的寻租行为定义为非法，并明确地方政府官员做出违规行为时需要付出的成本，从而抑制地方政府官员滥用职权寻租。如果政府没有对当事人进入房地产之初进行严格把关，或当事人拿着某些领导的“红头文件”在房地产市场畅通无阻，就要启动官员问责机制，对那些以权谋利的官员予以处置。因此要在法律体系中设置官员问责制度，让法律像一把“尚方宝剑”时时高悬在官员乌纱帽之上使其不敢滥用职权。

　　4.严格限定效力补正期间

　　现行法律中规定的效力补正只是针对过去法律法规不健全引起法律纠纷的一个补救措施，那么就应限制一个合适的时间点，在此以前允许补正，时间点以后再以划拨土地使用权出资，或当事人不具有房地产开发经营资格就参与到房地产开发中的一律认定合同无效。追根溯源应该对政府的行政审批行为科以严格的审查责任，当事人不具备某项资格，不具有某项权利时不允许其进行后续的行为，当事人违法操作时给予其严厉的行政处罚，使其受到的损失远远大于违法操作获得的利益，以期遏制当事人的违法行为，保证房地产合作开发市场的正常运行。

　　（二）执法机关恪尽职守发挥行政效能

　　在房地产合作开发的整个过程中时刻都需要有政府的参与，各个环节都需要政府的监督管理，因此政府需要依法办事，恪尽职守，严格监管。

　　1.厘清政府职权规避权力寻租

　　为了避免各级政府以所有权者自居，占据土地所有权的收益，应将收益全部归中央财政，同时为了调动地方政府管理土地的积极性，将地方政府管理土地所获收益按照一定的原则返还给地方财政{12}。中央财政返还收益要评估地方政府的审批行为是否符合国家的整体规划、是否将社会公共利益作为参考依据、是否是根据本地实际情况做出的理性判断。这样地方政府的经济利益不再与土地收益直接挂钩，而与其管理业绩相挂钩将防止各级政府滥用有限的土地资源，促使其做出理性的决策，保证当地土地市场健康稳健的发展。

　　2.切实履行招拍挂程序杜绝不正之风

　　政府应谨慎限定允许协议出让土地使用权的情形，规范开发商在一级土地市场上的行为，真正实现“招、拍、挂”的土地转让机制，增强土地市场的透明度{13}。在土地出让过程中，实现政务公开，信息对外开放，让企图“串谋”者不能得逞。参与竞标的企业范围越广泛，竞拍就越公平，土地的价值才能得以充分的体现，国家获取的土地收益也就越丰厚。

　　3.确立监督机制

　　寻租存在的一个重要原因就是土地控制者手中的权力。因此，必须进一步规范领导干部的从政行为，特别是经营性土地使用权的出让，绝不容许某些领导干部利用职权进行幕后操作，要健全对建设用地供应、土地资源处置等重大事项的集体决策制度，对领导干部的行政行为要建立完善的政策制度来规范约束。

　　所有有关土地转让、使用的信息、程序、结果都必须向社会公开，无论是政府还是开发商的行为都应自觉接受社会的监督{14}。立法、司法、执法应紧密结合共同努力促进房地产市场向规范、有序的方向发展。

　　（三）司法机关因事制宜坚守公平底线

　　司法机关是社会秩序的守护者，是各种社会矛盾和利益冲突的平衡者，担负着化解矛盾纠纷、维护社会和谐稳定的重要职能。随着经济社会的不断发展，房地产市场的新情况、新问题、新矛盾将层出不穷，司法机关需要通过行使审判和检察职能，化解各种利益纠纷和冲突，平衡各种社会经济利益关系，最大限度地消除不和谐因素。司法机关必须严守司法公正的底线，将公正严格执法作为司法工作的灵魂和生命线，正确行使司法权，提高办案质量和效率，维护社会公平正义，维护法律的尊严和权威。

　　五、借鉴与启示

　　综上，房地产合作开发合同效力的国家干预制度只是权宜之计，而非长远之策。

　　改善我国房地产市场状况，需要深化土地产权制度改革，加快建立农村集体土地流转市场，并逐步与城市国有土地交易市场接轨。严格落实《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，相关主管部门加强对房地产隐形市场的交易监管，对全国划拨土地使用状况进行检查，从根源上消除房地产市场土地要素成本和供应的“多元制”。利用财政税收杠杆遏制资本投机和房地产炒作，加快保障房建设和供应，满足不同收入群体的住房需求。在中央土地收益金方面，提高对地方政府财政的返还比例，改变当前存在的“土地财政”状况，贯彻落实国家各种宏观调控措施，形成合力，促进房价回落，保持房地产市场健康、协调和可持续发展。
　　【注释】
[1]寻租理论是20世纪70年代以来，政府运用行政权利对企业和个人的经济活动进行干预和管制，妨碍了市竞争的作用，从而创造了少数有特权者取得超额收入的机会。根据美国经济学家J．布坎南（James M.额收入被称为“租金”（rent），谋求这种权力以获得资金的活动，被称作“寻租活动”，俗称“寻租”。
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