随着生活质量的不断提高，消费者不仅满足于产品的质量与功能，开始关注产品外形的美观。因此，要让某种商品在几十种甚至几百种同类产品中吸引消费者，必须有独特的包装和外观，由此，外观设计引起越来越多的关注和重视，逐年递增的外观设计专利申请就是很好的说明。广东省的专利申请位居全国第一，地处珠三角的佛山市，专利申请量和授权量历年递增，一直领先于广东省乃至全国。相应地，专利侵权纠纷案件也呈上升趋势。1997年，最高人民法院特别指定佛山市中级人民法院审理专利案件。5年来，我院受理的专利案件占知识产权收案数的53%，其中外观设计专利案件又占专利案件受理总数的70.47%。佛山市中院通过不断开展对外观设计专利审判的研究和探讨，积累了一定的经验，也遇到了不少问题。本文拟对审判实践中相关问题略抒管见，以作抛砖之资。

　　外观设计专利案件的审理方法

　　1.外观设计专利近似性判断的主体

　　专利审查指南将判断外观设计是否相同或近似的判断主体规定为一般消费者，其判断标准是以一般消费者的一般认识能力和认知水平，施以一般注意力作为判断基准。对于外观设计与公知技术是否相同或近似，也基本遵循这种判断标准。司法实践中，我们亦将该一般消费者的视角作为侵权近似性判断标准。但如果无一例外地不加区分地将侵权近似性判断主体定位为一般消费者，将会对公众的合法权益会造成一定的影响，对提高外观设计的整体保护水平亦不利。因此，在把握一般消费者作为判断主体的同时，应针对不同产品区别对待：(1)对一般的消费品，即任何公众无需要专业知识和基础知识就能直接购买的产品来说，以任何普通消费者的眼光作为近似性判断的主体；(2)对专业设备近似性的判断，由于消费者需要特定的知识和认知的能力，其购买者并不是一般的任意公众，此时，不宜再以一般消费者常识性的了解作为判断标准，应以高于一般消费者的认识水平和认知能力进行较严格的判断，即以该产品通常的购买者或使用者这类消费群体作为判断主体。

　　2.要部分析对比原则的适用

　　外观设计专利的对比原则是综合判断、整体观察、间接对比(要部为重点)。这三种判断方法相辅相成，但针对具体案件进行近似性判断时应有所侧重。我们把握的原则是，对于较新的或市场上新出现的产品的设计，我们更多地采取整体观察的方法进行判断，对于那些较成熟的产品，如电饭锅、电冰箱、沙发、型材等，由于其设计空间较小，可变性不大，进行近似性判断时，被控产品的一些变化都会引起我们的关注，对这类产品，更多地采取要部对比的方法。因为这些产品的整体形状可能相似，但一些部件或部位的变化对整个产品可能起着画龙点睛的作用，在可变化的空间有限的情况下，这些变化应作为不近似的理由予以考虑，以保护技术创新。如佛山地区铝型材在国内占有相当高的比重。对型材近似性的判断，随着时间的推移和变化，我们的判断标准亦在变化。究其原因，型材是传统产品，受使用功能的限制，其易见部位即截面的形状的变化是有局限的，截面一定程度的变化，有时足以导致明显的差异，直接关系到侵权与不侵权的认定结果。对较为成熟产品的变化予以相当的关注，才能更好地在权利人与社会公共利益中寻找平衡点。

　　为更好地贯彻要部对比原则，我们在审理外观设计专利案件时，在技术对比阶段，通常要求原告说明其外观设计的设计要点，要求陈述其外观设计与已有技术相比，其独创的部位及内容。在此基础上，将不同于已有外观设计的体现和外观设计理念及设计思想的部分作为侵权对比的重点。如果被控产品仿制的是外观设计的独特部分，一般应认定构成侵权。有时外观设计专利权人笼统地陈述，整个外观设计都是其设计要点。此种情况，我们则根据被告提供的相关证据，如申请日前的已有外观，专利复审委在无效审查决定中认定的已有外观等证据，确定该外观设计的对比重点。结合具体产品，树立相应的对比标准，此种审判思路对防止专利权人利用专利进行不合理的垄断，促进资源的有效利用及构建专利权人和公共利益的平衡不可或缺。

　　3.要求色彩保护的专利近似性的判断

　　实践中对色彩保护的认识有两种观点，一种观点认为，申请人要求保护色彩，该色彩已成为外观设计专利的一部分，在侵权判断时，如果被控侵权产品与外观设计专利的形状、图案相近似，但色彩明显不同，就应认定不相似的外观设计；另一种观点则认为，外观设计的产品形状、图案与色彩三者之间是上下位的关系，对外观设计专利产品的观察，首先应对产品形状作分析，当形状不同时，再对图案作分析，只有两者均属已有设计时，才将色彩作为确定外观设计的保护范围。我们的理解是，图案、形状是外观设计的基础，色彩是附着在形状、图案之上的，没有形状和图案为前提，单纯的色彩不能成为外观设计独立保护的内容。修改后的专利法对色彩保护的规定比较严格，且色彩保护具有一定的从属性，因此，应根据产品的具体情况，考虑色彩在整个外观设计中的地位和作用，对其进行准确的定位。如对于平面产品的外观设计来说，形状的地位是次要的，图案和颜色占据主要位置；对于立体产品来说，色彩则退居次要位置，形状和图案则成为主要的着眼点。如我院审理的立扇外观专利侵权纠纷中，原告的立扇由立杆、电机和风罩组成，其外观设计的主要设计点在于底座，并同时请求保护色彩，以白色为主体色，黄色为点缀色。被控产品的形状与原告外观设计专利产品的形状相同，但颜色不同。少数人认为，原告要求保护色彩，意味着对其外观设计的保护范围作了相应的限定，应将色彩作为对比的重点，被控产品与原告专利的色彩明显不同，会给消费者造成明显的视觉上的差异，应认定两者为不相近似的外观设计；多数人则认为，风扇是立体产品，消费者购买这种产品时，其着眼点在于产品的形状，该产品的主创部位和设计要点及设计风格最为突出的是形状，故形状在该外观设计中具有决定的作用，是对比的重点。被控产品与原告专利形状相同，颜色有区别，但两者均为浅色，这个差异是非要部的差异，且消费者易将两者误以为是不同颜色的同一系列产品，应认定两者是相近似的外观设计。我们的判决采用了多数人的意见，并已发生法律效力。

　　4.赔偿数额的确定

　　确定损害赔偿数额是判决确认专利侵权行为成立后的附随结果，这是专利审判工作中的难点之一。如何准确把握损害赔偿额，使赔偿问题更加公平合理，直接关系到专利司法保护的力度和专利权人的切身利益。在民法通则规定的补偿原则的宗旨下，我们基本把握两个基本原则，一是全面赔偿原则，即侵权人应当对因侵权行为给权利人造成的全部实际损失给予充分的赔偿，不论侵权人是出于故意还是过失；二是填平原则，即损害赔偿以填补损失为限，损失多少，赔偿多少。对赔偿方法，我国专利法及其实施细则没有明确的规定，而最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，规定了四种计算方法，即以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额、以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额、权利人的损失或侵权人侵权获利难以确定的，参照许可使用费的倍数合理确定赔偿额或适用定额赔偿。在适用上述四种赔偿方式时，第一种方式和第二种方式优先考虑，并且赋于权利人以选择权，通常的选择顺序是前种计算方式无法适用的情况下，再考虑适用下一种计算方式。第一种方式，从理论上讲，是最准确的计算方法，但在实践中难以得出权利人产品减少的数量和损失，此种计算方式基本未适用过。对于第二种方式，在计算侵权赔偿额时，针对不同的侵权情况和侵权情节，区别对待。通常来说，以侵权人的营业利润计算，但对于完全以侵权为业的，则可按照其全部商品销售利润进行计算。对于侵权产品的获利的计算，一般是计算全额，但当权利人的专利涉及的是产品的零部件或原材料时，如果该产品在受专利保护的产品中只是次要组成部分，则考虑该部分的价值在整个产品中所占的比例、该部分在整个产品的销售、使用中所起作用等因素酌定赔偿额。对于第三种方式，根据专利的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、认可使用的性质、范围、时间等因素，按照许可使用费的倍数计算赔偿额，这其实也是一种推定的方法。对于这种方式的把握原则，我们通常掌握的标准是按照使用费的1倍计算，对于故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情形，可按照使用费的2－3倍确定赔偿额。但相对于同类产品来说，其许可费本身就相当高的，则基本不再考虑按倍数计算。针对现实中存在的信用机制问题，适用该方式计算赔偿额时，原则上应当是已经履行的合同。在具体的审查过程中，我们特别注重审查许可合同的真实性和合理性，要求原告提交该合同是否已履行的相关证据，如银行进帐单、发票、完税的有关证据等，以防当事人采用倒签合同的办法骗取高额赔偿。实践中，我们采用最广泛的是定额赔偿的计算方法。由于定额幅度较大，受案件的具体情况甚至合议庭成员的消费水平和习惯及认知水准等因素的影响，基本相同的案件，赔偿的尺度和数额可能不同，实践中也难以给予固定的赔偿模式。为了相对统一执法标准，我们在赔偿理念上达成了基本的共识，即目的是要加大对侵权行为的打击力度，从保护权利人利益的角度出发，鼓励权利人积极保护知识产权；在确定赔偿额时，不仅考虑直接损失，而且要考虑间接损失，主要考虑实施侵权的时间、销售侵权产品的数量、侵权损害后果、侵权规模、获利情况、侵权的主观故意、是否属于再次侵权、是否以侵权为业、侵权的社会影响及原告专利开发和研制的相关费用、律师费、调查费、差旅费、消除侵权影响的费用等，对这些因素予以综合考虑，确定合理的赔偿额。如我院在审理原告广东佛陶集团石湾美术陶瓷厂有限公司(下称美陶厂)诉被告柳州市如一建筑材料有限责任公司(下称如一公司)、广西柳州市墙地砖厂(下称柳州砖厂)发明专利侵权一案中，两被告从1999年1月开始生产销售侵权产品，其在1999年3月上报柳州科委的工作总结中，出示了生产成本、销售情况等财务资料，上报承认的获利数额已远远超过原告诉讼请求的770万元。考虑到原告的专利是方法发明专利，木纹砖在当时利润相当高，被告的生产规模也大，生产线多，生产侵权时间较长，如果适用定额赔偿方式至高额仅30万元，而原告为本发明专利的设计、申请专利的投入及本案的诉讼费、律师费等已支付一笔不小的费用，定额赔偿明显不公平，前三种赔偿方式也无法适用。我们从证据规则的运用解决了这一难题，判决被告赔偿770万元给原告。这种数额的认定也许会存在不同的看法，但如果适用定额赔偿30万元，则会明显造成原告利益的失衡，打击发明人的创新热情，对树立社会尊重知识产权的意识也有负面影响，综合种种考虑，做出了上述判决，该案已发生法律效力。

　　案件审理中的新问题及评析

　　1.对功能性特点的外观设计是否给予保护

　　外观设计专利保护范围和保护内容的确定是实践中的难点，主要体现在对功能性特点的外观设计应否受保护这一问题上。一般说来，工业品外观设计是有用物品的装饰外表或美学的外表，实行外观设计专利制度的目的是保护工业品的美观外表。但我国授予的外观设计，相当数量的设计带有功能性特点。对这类案件的审理，不能简单地把表示在图片中产品的所有外观都作为保护的内容，应根据案件的具体情况，恰当地确定专利的保护内容，其核心在于既要保护专利权人利益，也要保护公众对产品进行的具体创新和使用，构建专利权人和公众利益的平衡。在这种价值选择下，我们确定这类外观设计的保护内容时，按照专利法第五十六条和专利法实施细则第二条的规定来确定，注意区分和把握哪些是因产品的功能而导致的特点，哪些是能够对产品的外表的美感效果作出贡献的部分。对于那些外观设计专利的形状和图案纯粹是因功能性而决定的，或者说，惟一由技术功能所支配的产品的外观特征，必须将其排除在外观设计内容之外。上文所述的型材案件中，型材的变化主要是横截面的变化，型材截面对型材部件的购买者和安装者来说，具有一定的装饰效果，该装饰效果和型材的功能是脱离的，型材也可有多种不同的设计，具有可选择性，型材应当受到外观设计的保护。那么，功能性和非功能性应如何区分，在实践中难以把握。有的认为部件组装后，其外观形状是看不见的，故其所起的作用是功能作用，由此，不受法律保护。这种观点有一定的片面性。通过对较多类似案件的审理，我们对功能性特征进行了总结，归纳为三个特点：一是功能性特征不能脱离产品的功用而存在，它和产品的功能紧密相连不可分离；第二，功能性特征不是为了满足产品装饰效果；第三，必须注意的是，并不是说只要一种产品具有实用功能，其外观就得不到外观的保护，要将产品外观的功能与产品本身的功能加以区分。比如汽车轮子，因汽车必须以车轮的滚动向前行使，决定汽车车轮只能是圆的，车轮的功能和这种圆形不可分离，该圆形不属于外观设计专利保护内容；又如我们使用的钥匙，锁柄的的形状是已有技术，其外观设计的要点在于钥匙头。钥匙头上不带齿，而只根据锁具钥匙孔的孔型车出竖槽，然后根据特殊的锁芯在钥匙头刻出相匹配的钥匙齿，故钥匙头只能按照其附图所示设计才能插入与其匹配的锁具钥匙孔中，该钥匙头的设计完全系功能所决定，这种设计对于购买者或使用者不具有装饰效果，不属于外观设计的保护内容。但鞋的外观设计就不一样了，鞋的功能都是一样的，但这项功能可以通过不同的外观设计来实现，故不能说这一设计是功能性的。因为就鞋面而言，穿孔的位置与排列、各种颜色的选择和搭配、针脚的位置与排列等，各组成部分及其组合方式的审美考虑起着很重要的作用，其形状或图案等是可变的，故应受到外观设计的保护。因此，我们在确定这类外观设计的保护内容时，应注意区分惟一由功能性决定的部分和对产品外表的美感效果作出实质贡献的部分。

　　2.对产品内部部件的外观设计应否给予保护

　　根据我国专利法实施细则的规定，外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。但消费者在正常使用时看不见的内部部件应否受外观设计的保护？有人认为，根据我国专利法的规定，外观设计专利保护应具备新颖性、独创性和装饰性三个法定条件，其中装饰性是指产品的外表应当具有美感，因此，那些产品的最终用户在产品的正常使用过程中看不见的部件，不具有外表上的美感，故不应得到外观设计的保护；另一种观点认为，工业产品上的美是指相应的工业美，只要不丑就是美。虽然这种内部部件最终用户看不见，但安装者、维修者、服务者等能看见，他们在购买时也有相应美的选择。既然该专利已经行政授权，在其未被撤销或无效前应当受到保护，法院不宜变相地从实质上否认该专利的有效性。如我院审理的打火机密封圈案，原告就打火机阀门底座密封圈申请了外观设计专利，主视图显示的是圆形的环状；左视图看是扁圆柱体，两端有圆弧形的倒角；从剖视看，其截面类似于“鼓”的形状。被告生产的密封圈的形状与原告专利相同。审理本案的过程中，被告提出宣告无效的请求，专利复审委员会经审理维持原告专利权有效，我院遂认定被告构成侵权。被告不服，提起上诉，二审法院认为打火机密封圈是安装在打火机里面的一个部件，消费者在使用过程中看不见其外观，其外观设计不应保护，密封圈虽能单独出售，其购买者只是打火机的生产者，而生产者关心的只会是该密封圈的性能和价格，不是其外观，该外观对打火机的消费者没有意义，对生产者也没有意义，遂驳回原告的诉讼请求。

　　该案生效后，引起了相当大的争议和震动。在审理内部部件的外观设计专利纠纷中，几乎所有的被告均以原告专利是产品内部的一个部件，消费者在正常使用过程中看不见其外观特征为由进行抗辩。客观地说，我国相当数量的外观设计是部件的设计，设计的水准也比较低，但如果对这些外观设计一律以看不见为由予以否定，由于对消费者的定位是模糊的，必然导致此种判断标准和判断方式的模糊，不同合议庭或不同法院得出的结论也会不同，这对外观设计专利的保护相当不利。我们认为，应根据不同的部件区别对待。如我们审理的空调机内的PTC加热器，虽然，加热器是安装在空调机内的，受功能和所处位置的限制，决定其整体形状是长条形，散热丝的形状也基本固定，这些不属外观设计保护的内容。但作为加热器组成部分的端头，其形状是可变的，具有装饰性，对这类外观设计不能轻易以该部件是内部构件，最终用户看不见其外观，将其排除外观设计的保护内容之外。又如帘转轮或窗锁等外观设计，产品最终用户看不见虽然这些部件，但这些部件的设计可以有多种选择，并不是由功能决定的，设计者可以根据大众消费心理和美感的需求来决定其形状的变化，这种形状的变化可以理解为对美感有一定的贡献，就其申请的主题可以得到外观设计专利的保护。