无固定期限劳动合同制度的理解与适用

无固定期限劳动合同制度，是劳动法、劳动合同法等规定的劳动合同制度的重要组成部分，也是理论和实务上争议较多的合同制度。笔者结合国内外劳动法的理论和实务，就我国劳动法规定的无固定期限劳动合同制度的理解和适用中的一些问题进行分析和探讨，以期有助于对无固定期限劳动合同制度的准确理解和适用。

　　一、无固定期限劳动合同不同于无固定期限的民商事合同

　　在民商事合同中，也存在一些无明确约定合同终止期限的合同。例如，一些合伙经营合同往往不明确规定合伙经营的期限，除了合伙合同中约定和法定合伙终止的情形外，合伙人如果在合伙存续期间单方提出退伙，也可以导致合伙关系终止。此类无明确约定合同终止期限的民商事合同，与无固定期限的劳动合同相比较，存在相同之处，例如，其基本含义相同，都是指没有明确规定合同终止期限的合同，都不会因为期限届满而使合同失去效力等，但是，这两类合同存在很多的区别，本质的区别在于属于不同的法律部门调整的不同类型的合同。无固定期限的劳动合同属于劳动合同，适用劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规。无固定期限的民商事合同属于民商事合同，适用民法通则、合同法等民商事法律法规的规定。

　　之所以强调无固定期限劳动合同不同于无固定期限的民商事合同，是因为无论是在理论上还是在司法实务上，很多人都把对无固定期限劳动合同的理解和适用，依民商事合同的理论和法律规定进行理解和解释。例如，有学者认为：无固定期限劳动合同从字面含义可以作出两种解释：一是当事人可以随时解除或终止该合同的效力；二是劳动关系只有在双方约定的条件出现时才能终止或在法律规定的条件下才能解除。事实上这两种解释中，前一种解释属于民商法的解释，后一种解释才是劳动法上的解释。如果按前一种解释适用于劳动法规定的无固定期限劳动合同，明显偏离劳动法的立法目的和意图，是不符合劳动法的规定的。

　　无固定期限的劳动合同不同于无固定期限的民商事合同，可以从多个方面进行比较区分，从准确理解和适用劳动法的规定角度分析，主要应把握以下两点。

　　第一，合同的订立上，法律的态度不同。民商事合同的订立，在有无期限的问题上，法律的基本态度是契约自由、双方自愿，通常不存在强制当事人订立无固定期限合同的问题。劳动合同则不同，在坚持契约自由、双方自愿原则的前提下，法律的态度是提倡和鼓励订立无固定期限劳动合同，而且在某些特定的情况下，法律强制用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，属于强制缔约的范畴。例如，劳动法第二十条、劳动合同法第十四条规定属之。

　　第二，合同的解除上，法律的倾向不同。如前所述，对于无固定期限的民商事合同，在合同法的理论和实务上均认为：任何一方提前一定的时间通知对方，即可解除或终止合同。但是，在劳动法理论和劳动法的规定上，法律对于劳动者和用人单位单方解除合同的规定明显不同。对于劳动者，劳动法规定，提前30天书面通知用人单位，即可解除劳动合同，无须特别的理由。但是，对于用人单位，仅限于在具备法律规定的用人单位单方解除合同的条件时，才能解除劳动合同。没有法定的单方解除合同的理由，用人单位不能单方解除劳动合同。也就是说，对无固定期限劳动合同的解除，法律赋予劳动者和用人单位的解约权是不对等的，劳动者具有自由解除权，用人单位的解除权则受到严格限制。这与民商事法律中赋予合同双方当事人平等的解约权显然不同。

　　二、无固定期限劳动合同具有优于定期劳动合同的特殊地位

　　无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同，虽然同属于劳动法上的劳动合同类型，但是在劳动法上二者的地位不完全相同，有一定的差别。这种差别是：无固定期限劳动合同，相对于固定期限的劳动合同，在劳动法的相关立法中更受重视和鼓励，而固定期限的劳动合同则在适用上受到一定的限制，即从劳动法的立法精神和立法的倾向上，劳动法鼓励用人单位与劳动者订立无固定期限的劳动合同，限制订立固定期限的劳动合同。

　　无固定期限劳动合同这种特殊地位，在我国劳动法特别是劳动合同法中的相关条文中有较为明确的体现。劳动法第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”本条规定隐含了劳动法对于固定期限劳动合同的限制和对无固定期限合同的鼓励态度。当然，在劳动法中，鼓励订立无固定期限劳动合同的态度还不是特别明确，劳动法除了这一条款之外，对于固定期限的劳动合同的适用并没有进一步的限制。但是，劳动合同法对于无固定期限劳动合同这种鼓励态度则变得十分明确。劳动合同法第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，续订劳动合同的。”本条规定除了对劳动法第二十条规定的情形进行了进一步的完善外，还增加了用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同的两种新情形。特别是第（三）种情形的规定，明确限制用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同限于2次，继续与劳动者订立劳动合同，则须订立无固定期限劳动合同，这充分体现了劳动合同法对于固定期限劳动合同适用的限制和对于无固定期限劳动合同适用的鼓励态度。

　　赋予无固定期限劳动合同这种特殊的地位，并非我国劳动法的创造，事实上许多国家和地区的劳动法立法，都将无固定期限劳动合同放在高于定期劳动合同的地位，鼓励订立无固定期限劳动合同，限制固定期限劳动合同的采用。例如，法国劳动法典的法律篇第121—5条明确提出关于劳动合同期限的一般原则：劳动合同一般不规定确定的期限。即劳动合同在大多数情况下都是无固定期限的，雇主与雇员一般应订立无固定期限劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。将固定期限劳动合同签订条件限定为临时性、替代性工作，非关键性岗位。在劳动法律规范无特别指明的情形下，均应适用无固定期限的劳动合同。德国、英国、日本等均有类似的规定。欧共体关于《固定工的指令99/70》则要求成员国必须采取以下一种或几种方法，对续签固定期限合同作限制性规定：（1）国家须规定雇主在与雇员续签短期合同时必须有客观、合理理由；（2）国家须规定固定期限合同的最长期限或国家对续签固定期限合同次数有限制性规定等。^{1}我国台湾地区的“劳动基准法”第9条规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约。”因此，从国外及我国台湾地区的法律规定分析，无固定期限劳动合同应为劳动合同的常态，固定期限的劳动合同则为例外情形，这可以说已属于一种“国际惯例”。

　　三、无固定期限劳动合同订立与解除的特殊问题

　　无固定期限劳动合同的订立。

　　我国劳动法、劳动合同法对于无固定期限劳动合同的订立规定了三种类型：协商订立、强制订立和推定订立。

　　协商订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同期限进行平等协商，双方同意订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”对于协商订立无固定期限的劳动合同，法律没有任何限制条件，只要双方都同意，即使是刚就业的劳动者，用人单位也可以与其协商订立无固定期限的劳动合同。协商订立合同，是合同自由原则的典型体现。

　　强制订立，是指根据有关法律规定，在某些特定情况下，用人单位与劳动者订立劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同，不得订立固定期限劳动合同。对于强制订立无固定期限劳动合同的情形，劳动法第二十条、劳动合同法第十四条作了较为明确的规定。主要包括三种情形：劳动者在同一用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。

　　对于强制订立无固定期限劳动合同的规定，在理解和适用中应当注意以下问题。

　　第一，强制缔约义务仅限于用人单位，劳动者没有此项义务。实践中有人认为，只要具备法律规定的强制订立无固定期限劳动合同的情形，所签订的劳动合同都必然是无固定期限的，如果是有期限的，则期限条款必定无效。这种理解是不准确的。即使具备强制订立无固定期限劳动合同情形，如果劳动者不同意订立无固定期限劳动合同而要求订立固定期限的劳动合同，该固定期限的劳动合同仍是有效的。因为，劳动法规定强制缔约的目的在于保护劳动者的利益，限制用人单位对期限的选择自由，并不限制劳动者的选择自由。因此，劳动合同法第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”

　　第二，不需要劳动者主动提出或明确要求订立无固定期限劳动合同。依据劳动法第二十条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年，如果要订立无固定期限的劳动合同，必须是劳动者明确提出，如果劳动者没有提出，用人单位与其订立的固定期限劳动合同并不违反法律规定，仍属有效。但是，劳动合同法对此已作出了修改，改为只要劳动者不明确要求订立固定期限劳动合同，均视为劳动者已主张订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立无固定期限合同。劳动合同法这一变动具有非常重要的实际意义，它解决了实践中很多用人单位利用劳动者因不了解劳动法的规定无法提出、或者由于其弱势地位而不敢向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的要求等实际问题，使该制度能够得以真正落实到实践中。

　　推定订立，是指在无书面劳动合同而又存在事实劳动关系的情况下，法律规定将此种事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，适用无固定期限劳动合同的相关规定。劳动合同法第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法的这一规定，从其立法意图上看，显然是为了规范用人单位的劳动用工，督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同而规定的一种特殊措施。劳动法、劳动合同法均规定，用工单位用工应当订立书面劳动合同。但是，实践中很多用人单位却不愿采取书面劳动合同的形式，对此劳动法并没有什么有效的制约措施。劳动合同法正是基于实践中存在的这一问题，在立法中规定，对于不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位，除了规定付劳动者双倍工资等惩罚性措施外，也通过这一制度使书面劳动合同形式得以实现。

　　对于劳动合同法规定的这一类型的无固定期限劳动合同的订立，在理解和适用中以下问题值得探讨。

　　第一，视为无固定期限劳动合同后，在补签书面劳动合同时，能否转换为固定期限的劳动合同？

　　用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同，根据劳动合同法规定，此种情形应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在此情形下，用人单位仍有义务与劳动者补订书面形式的劳动合同。如果用人单位在补签书面劳动合同时，要求劳动者与其订立定期劳动合同，是不是应当允许？笔者认为，如果劳动者明确同意转换成定期劳动合同，可以改成定期合同。如果劳动者不同意，则合同仍应为无固定期限合同。理由在于，在此情况下劳动合同从法律上讲已成立和生效，补签书面合同仅仅是合同形式的完善，不能因此而改变合同的内容和效力。合同期限为合同内容组成部分，合同的内容变更，应当根据合同变更的规则，即经过双方协商同意才能变更，未经双方同意，单方不能变更合同。

　　第二，事实劳动关系是否均需要满1年才能被推定为无固定期限劳动合同？

　　对于用人单位初次用工，未与劳动者订立书面劳动合同超过1年，视为双方已成立无固定期限劳动合同自没有问题。但是，如果劳动者与用人单位曾经订立书面形式定期劳动合同，在合同到期后没有续订书面形式劳动合同但却继续保持劳动关系，在此种情况下形成的事实劳动关系，是否也需要满1年才推定为无固定期限劳动合同？笔者认为，应当区分两种情况：一种情况是，劳动者已具备劳动合同法第十四条所规定的强制订立无固定期限劳动合同的条件，在此情况下形成的事实劳动关系，应当直接视为双方已订立无固定期限的劳动合同，无需满1年的时间；另一种情况是劳动者不具备法定的强制订立无固定期限劳动合同的条件，但又曾与用人单位订立过定期的书面劳动合同，在该合同到期后，双方没有续签书面形式劳动合同但却继续保持劳动关系，这种情况下形成的事实劳动关系，应当按劳动合同法第十四条规定的条件，须满1年未签订书面形式劳动合同，才能视为双方已订立无固定期限劳动合同。

　　无固定期限劳动合同的解除。

　　对于无固定期限劳动合同解除的条件、程序和后果等，劳动法、劳动合同法并没有特殊的规定，与固定期限劳动合同的解除规定完全一致。劳动合同法实施条例第十八条和第十九条对劳动者、用人单位可以解除劳动合同的具体条件分别通过例举方式作了详细的规定。结合上述规定，笔者认为，对于无固定期限劳动合同的解除，有以下两个问题值得探讨。

　　第一，劳动合同中是否可以约定法定解约条件之外的其他解除合同的条件？

　　例如，在劳动合同中约定：劳动者在单位的年度考核中位居末位的，用人单位有权与其解除劳动合同（即实行末位淘汰制）。从合同一般理论分析，双方在订立合同时，可以事先约定合同的解除条件，只要这种约定不违背法律、法规的规定，就应当是有效的，这是契约自由原则的基本要求和体现。因此，从一般意义上讲，双方在订立劳动合同时，可以约定解除劳动合同的条件，条件成就时，合同解除。但是，对于劳动合同中约定的解除条款，司法审查中应当较之民商事合同予以更严格的审查。因为用人单位在劳动合同的订立中居于特别强势地位，往往可以根据自己的意志，将对自己有利的条款加入劳动合同中，因此，劳动法从立法上严格限制用人单位解除合同的权利，以保护劳动者不被任意解雇。以前述劳动合同约定条款为例，笔者认为该条款违背劳动法的立法精神，应当是无效的条款。理由在于：末位淘汰制意味着全体劳动者无论如何努力，总有一人会被淘汰，而该人即使完全胜任其工作，仍会被解雇，这对该劳动者不仅不公平，而且明显违背劳动法的立法精神。

　　第二，用人单位与劳动者是否享有平等的劳动合同解除权？

　　根据劳动法、劳动合同法等法律规定，答案显然是否定的。基于对处于弱势地位的劳动者给予倾斜保护的劳动法的基本立法宗旨，在劳动合同的解除上，法律明确规定劳动者较之用人单位拥有更自由的解约权。劳动法、劳动合同法等均明确规定，劳动者可以提前30天通知用人单位解除劳动合同，无须具有特别的理由。但是，用人单位却不具有该项权利，用人单位解除劳动合同，必须具备法定的正当理由，没有正当理由，不得单方解除劳动合同。很多人对此种规定有质疑，认为其违背合同法的基本原理，对用人单位不公平。这里涉及立法层面的价值评判问题，如果从民商法原理或完全自由市场经济的角度考虑，这种说法或许有道理。但是，劳动法本身作为一个独立的法律部门，是适应现代市场经济发展、纠正传统民商法过分注重形式公平而在某些情况下有违实际正义和公平的问题而产生的新的法律部门，对于劳动法的这些规定，从传统法理去理解和评判，当然不可能得出正确的结论。从劳动法的理论分析，赋予劳动者更自由的解约权，严格限制用人单位的解约权，是完全正当合理的。因此，在对劳动法的诸多规定的理解与适用上，应当依据劳动法的理论而不是传统的合同法理论，才能正确理解和运用这些规定。

　　（作者单位：烟台大学法学院）
　　【注释】
　　{1}[英]凯瑟琳·巴纳德著、付欣译：《欧盟劳动法》，中国法制出版社2005年版。