互惠原则在承认与执行外国判决中作用的再认识
　　以德国柏林高等法院承认中国无锡中院判决为案例

【摘要】【内容提要】德国柏林高等法院承认中国无锡中院判决案是在我国已有拒绝承认德国法院判决的前提下作出的承认我国法院判决的划时代的案例，无疑给我国的司法界、法学理论界提出了挑战。如何更好利用互惠原则，合符世界发展方向，达到与时共进，是中国目前应该思考与反省的问题。
　　一、案例简述

　　2006年5月18日，德国柏林高等法院作出承认中国江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）民商事判决的判决（该案以下简称柏林高等法院承认无锡中院判决案），驳回了申请人承认与执行仲裁裁决的请求。

　　2002年12月12日，德国某有限责任公司（以下简称德国某公司）与无锡某有限公司（以下简称无锡某公司）签订了一项工程合同。双方在合同中约定：“若发生争议适用ICC仲裁规则，仲裁地点在上海”。在合同履行过程中，双方发生争议。德国某公司于2003年4月23日向ICC提出仲裁申请，ICC上海仲裁庭于2003年11月10日作出先决裁决，确认仲裁庭对争议具有管辖权。2004年3月30日，ICC上海仲裁庭作出终局仲裁裁决，裁定被申请人无锡某公司向申请人德国某公司支付约460万元人民币和55000欧元。但无锡某公司在仲裁过程中提出合同中的仲裁协议无效，德国某公司于2003年4月29日向无锡中院提起诉讼，请求确认合同中的仲裁条款有效。无锡中院在审理过程中，通过江苏省高级人民法院向最高人民法院提出关于德国某有限责任公司与无锡某有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示，最高人民法院于2004年7月8日针对该请示答复，该仲裁协议无效，并指出：“当事人在合同中虽然约定了仲裁条款‘Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply’，但当事人没有约定确认仲裁条款效力的准据法，根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则，应当按照仲裁地的法律予以认定，即应当根据中国法律确认本案所设仲裁条款的效力。根据中国仲裁法的有关规定，有效的仲裁条款应当同时具备仲裁的意思表示、仲裁的事项和明确的仲裁机构三个方面的内容。从本案所涉仲裁条款的字面上来看，虽然仲裁意思明确，也具有明确的仲裁规则和仲裁地点的意思表示，但却没有明确指出仲裁机构。因此，应当认定该仲裁条款无效。”^{1}根据上述复函，无锡中院于2004年9月2日作出判决，驳回了德国某公司的起诉，判定合同中的仲裁条款无效。^{2}德国某公司于2004年8月17日向无锡中院提出的执行ICC上海仲裁裁决之申请也被驳回。与此同时，德国某公司在德国柏林高等法院也提出了承认与执行该ICC上海仲裁裁决的申请。被申请人无锡某公司在答辩时出示了无锡中院作出的仲裁条款无效及仲裁庭无管辖权的判决，辩称：“据裁决作成所在国法律，裁决的有效性未得到承认。”2006年5月18日，柏林高等法院作出承认无锡中院判决的判决：1.驳回申请人提出的承认与执行ICC上海仲裁裁决的申请，不承认与执行ICC上海仲裁庭于2004年3月30日所作成的具有终局效力的上海仲裁裁决；2.受理法院的费用由申请人承担。^{3}该判决开了德中承认与执行对方法院判决之先河，并引起司法界以及理论界对互惠原则的再思考。

　　二、互惠原则在我国的运用

　　我国目前的立法现状

　　2008年4月1日施行的民事诉讼法第二百六十五条和第二百六十六条是我国承认和执行外国法院判决的基本法律规定。1992年7月14日，最高人民法院颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第306条、第318条和第319条对1991民事诉讼法第二百六十七条和第二百六十八条的适用作出了补充规定。另外，1998年7月18日实施的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》也对我国承认和执行外国法院判决问题作出了规定。而1995年6月26日的最高人民法院《关于中国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》对我国承认和执行外国法院判决也有一定的指导意义。此外还有一些专门规定，如在离婚判决方面有最高人民法院于1991年8月13日颁布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》和2000年3月1日颁布的《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》；在破产方面有2006年8月27日颁布的企业破产法，其中第五条就规定了承认外国法作出的破产案件的判决。上述中国法律、最高人民法院的司法解释共同构成了规范中国承认和执行外国法院判决的法律体系。

　　我国可适用的公约、条约以及司法协定

　　在承认与执行外国判决的多边条约方面，我国除了2000年1月5日参加的国际油污损害民事责任公约涉及了缔约国间对于特定判决的相互承认与执行外，还没有加入任何一个承认与执行外国判决的专门性的多边条约，特别是1971年在海牙签订的民商事案件外国判决承认与执行公约，因此，我国承认和执行外国法院判决方面没有可适用的多边国际公约。外国判决在我国的承认问题，我国主要依据双边的司法协助条约。自1987年起，我国先后与法国、突尼斯、老挝、越南、乌兹别克斯坦、新加坡、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、摩洛哥、匈牙利、塞浦路斯、埃及、希腊、保加利亚、哈萨克斯坦、白俄罗斯、古巴、乌克兰、土耳其、俄罗斯、西班牙、意大利、罗马尼亚、蒙古、比利时、波兰、泰国等30多个国家缔结了双边的司法互助协定，^{4}这些协定大都涉及了对法院判决的承认与执行的问题。但也有的不包括对法院判决的承认与执行，如中国与比利时的司法协助协定。由于这些协定范围的不同，内容也不尽一致，人民法院在适用这些协定时，都应根据不同的案情核对具体与哪一个国家签订的协定的内容。虽然在承认与执行判决方面我国和众多的国家签订了双边协定，但我国并未与贸易关系最为密切的日本、美国等签订此类协定，再加上没有多边条约作为依据，因此，在承认与执行外国法院判决方面，我国无法与这些国家进行国际合作，这无疑增加了一事多诉的可能性，造成司法资源的浪费，也加重了当事人的负担。

　　由于国际公约、条约是国际私法的渊源之一，同时根据民事诉讼法第二百三十六条的规定，中国参加或者缔结的国际公约，具有优先于民事诉讼法的效力，因此这些公约与我国国内的实体法一起构成了中国承认和执行外国法院判决的法律体系。

　　互惠原则的适用

　　根据我国民事诉讼法第二百六十五条以及第二百六十六条的规定，我国法院承认与执行外国法院判决在双方没有条约的情况下要求有互惠关系，可见，作为国家间判决承认与执行的法律基础，“在全世界还不能缔结一项为所有国家遵守的国际公约的情况下，互惠原则仍不失为相互承认和执行外国判决的一种有效原则。”^{5}

　　1.司法实践。

　　———日本五味晃案。^{6}

　　该案是外国当事人在中国申请承认执行外国法院判决被驳回的最具有代表性的案例之一，也是唯一的一件于1995年6月26日由最高人民法院以《关于中国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》的形式所认可的关于承认和执行外国法院判决的案例，此后的司法实践中其他有关申请承认和执行外国法院判决的审理也参照了该复函。该案中申请人的申请被驳回的理由就是“中国与日本之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国法际条约，也未建立相应的互惠关系。”正是由于这一判例，使得众多的外国与中国之间的民商事协议中关于纠纷解决方式，选择了仲裁，而没有选择法院裁判。

　　———德国法兰克福融资租赁合同案。^{7}

　　在该案中，我国法院同样以“中华人民共和国与德意志联邦共和国之间既不存在缔结或者共同参加的有关承认商事判决的国际条约，也不存在相互承认对方法院判决的互惠关系”的理由，驳回了原告的申请。

　　———意大利娜塞提集团破产案。^{8}

　　该案是中国首例承认和执行外国法院判决的案件，也是唯一的一件外国法院的判决在中国得到承认和执行的案件，该案是在中国加入WTO的大背景之下发生的，被中国媒体称为“中国加入WTO后第一件承认外国法院破产裁决的案件”，是2003年广东佛山中级人民法院根据我国与意大利缔结的《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》并执行了意大利米兰法院的判决，是一例典型的遵守双边协议的案例。

　　2.互惠原则的例外。

　　中国法院在承认外国法院离婚判决的特别规定中，没有把互惠原则作为承认外国法院的离婚判决的要件，因此，没有与中国缔结或者共同参加国际公约的外国法院作出的离婚判决，无论两国之间是否有互惠关系，当事人都可以向中国的法院申请承认外国法院作出的离婚判决。

　　——李庚、丁映秋申请承认日本国法院作出的离婚调解协议案。^{9}

　　在《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》、《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》中，没有把互惠原则作为承认外国法院的离婚判决的要件。因此，没有与中国缔结或者共同参加国际公约的外国法院作出的离婚判决，无论两国之间是否有互惠关系，当事人都可以向中国的法院申请承认外国法院作出的离婚判决。

　　三、柏林高等法院承认无锡中院判决引起的反思

　　柏林高等法院承认无锡中院判决的意义

　　柏林高等法院承认无锡中院判决的判决书中有这样一段阐述：“德中之间不存在相互承认法院判决的国际条约，司法实践就成了处理案件的依据。如果双方都以对方承认自己国家判决为承认对方判决的前提的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已，这种情况并不是立法者和执法者所希望的。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展，需要考虑的应该是，如果一方率先承认，另一方会不会跟进的问题。按现在国际经贸不断发展的情况来看，中国有可能是会效仿而跟进的。”^{10}

　　在中、德两国既无国际条约又无双边协议的情况下，该判决的意义在于：德国法院基于互惠原则首次承认中国法院民商事判决，它突破了理论界长期以来对互惠原则的理解：即“双方未存在互惠关系”就是对方有承认的先例，走出了承认实践中的第一步，赋予互惠原则本身中立的含义：对方有承认的可能（归根结底就是法律互惠）。更具有划时代意义的是：作出判决的法官敢于在中国有可能拒绝承认德国法院判决的前提下，勇敢的结束了互惠原则的怪圈，打破了一种恶性循环的状态，“一方面体现了受案法官本身的独立见解和胆量，另一方面也体现了德国法律制度赋予法官的高度独立和自治”^{11}，不能不说这一案例是互惠原则返璞归真的突破性判例，应该引起我国学者的高度重视与反思。

　　我国学者对互惠原则运用的评价

　　1.反对。

　　我国有学者认为互惠是一种与报复有关的制度，各国出于政治、经济方面的考虑规定互惠在某种程度上阻碍了国际合作，并且不利于在外国诉讼中胜诉的一方当事人。^{12}有的认为：“互惠原则适用于对外国判决的承认与执行是不合理也是不可行的。”^{13}并提出3点理由：第一，现在各国在承认和执行外国裁判的问题上所适用的互惠原则实质是报复原则，即由于外国不承认和不执行己国的裁判，所以己国也不承认外国的裁判，以示报复。但是这里报复的对象却可能是完全错误的，因为报复的结果受损害的不是裁判作出国，而是在外国诉讼中胜诉的个人。而这个胜诉人有时还是拒绝承认和执行国的本国国民。第二，期望以报复的手段迫使裁判作出国也承认和执行己国的裁判，这种期望在很大程度上会落空，因为对裁判作出国来说，不承认和不执行它的法院的裁判对它不会有重大的损害。第三，查明他国是否在同一程度上承认和执行己国的裁判是很困难的，从而这个条件很难实行。所以现在虽然还有不少国家以缺乏互惠为理由不承认和不执行外国裁判，这是于己无利而妨碍国际往来的措施。”^{14}

　　虽然大多数国家在对外国判决承认与执行上都规定了互惠原则，但事实上，各国在互惠机制的运用上却并没有形成固定的互惠标准，而常常是根据需要而在不同的国家之间，或者在不同的案件中适用不同的标准，从而使得互惠原则的适用更加变幻莫测。直接的原因是因为这种互惠缺乏制度上的保证措施，各国都难以了解其他国家在互惠原则上的真实立场，同时又囿于主权观念的限制，防止本国在适用互惠原则时采取宽松态度而对外国判决加以承认与执行后，该外国却对本国的内国判决坚持严格立场而予以拒绝，从而对本国的国家利益尤其是国家主权产生消极的影响。^{15}而且，即便是自己国家率先承认了对方的判决，很少有哪个国家会迫于外国的互惠压力而承认和执行外国的判决。美国法学界在批判互惠原则时也认为，互惠原则很难达到鼓励外国承认和执行美国法院判决的目的。^{16}

　　2.保留与改良。

　　“完全取消我国立法中的互惠原则在目前阶段是不可行或很难实行的。完全放弃互惠原则显然是不现实的。”“另外，只要在实践中采用相对灵活的处理办法，立法中保留互惠原则并不会给承认和执行外国判决带来根本上的障碍。”^{17}

　　笔者比较赞同这种保留与改良的观点。互惠原则本身就是一种在不存在条约的情况下，解决两国之间法院判决的承认与执行的问题。这一原则存在的问题是，它没有进一步解释在司法实践中如何去运用。实质上，互惠原则在实际运用中分为法律互惠和事实互惠。前者指两国法律中明确规定了大体相同的承认与执行法院判决的条件，并要求以国内立法的形式做互惠保证，后者则是一国有承认与执行判决的事实，作为回报，另一国对该国的判决也给予承认与执行。在实际运用中，审查的角度不同，就产生了不同的结果。

　　运用上的失衡并不能全盘否定互惠原则。反对在承认与执行外国法院判决上继续适用互惠原则，认为“互惠关系不利于稳定当事人的关系，不利于保障交易安全，乃至不利于国家间的民商事交往的发展”^{18}的观点受到批评，主要原因在于“报复”^{19}上。而归根结底还是渊源于互惠原则在适用中以事实互惠为审核标准，从而产生了囚徒困境^{20}、怪圈现象。完全抛弃一项原则，对于一个国家的立法机制来说是比较困难，也是比较偏激的。现阶段要解决的首要问题，并不是要不要互惠原则，而是在实践中如何去运用的问题。法律上的互惠是互惠原则的精神实质，认识到这一点才有可能使两国之间对对方法院判决的承认与执行协调一致，也就避免了事实互惠上的诸多弊端。

　　四、柏林高等法院承认无锡中院判决所给的契机

　　在打破事实互惠的恶性循环后，德国在中德承认与执行对方法院判决方面先行了一步，如果说之前在事实互惠上找不到那个能打破平衡的支撑点的话，那么柏林高等法院承认无锡中院判决正好给了我们一个最好的外力。随着经济的日益全球化，中国的国力日趋强盛，在国际社会的地位也日渐提高，对外经济交往的频繁，要求司法部门与时俱进，以尽快与国际接轨，跟上国际发展潮流。

　　立法上肯定互惠原则，同时逐步扩大例外规则

　　把互惠原则从离婚领域扩拓展到普遍适用于人身关系领域，包括收养关系、监护关系、认领关系等等。

　　明确互惠原则的实质含义

　　在法律实践中应采用法律互惠的解释，确保我国司法的公正性和中立性。只要依照该国法律或判例，我国法院判决能够得到该国的承认和执行，就可以认定该国与我国之间存在互惠关系，而不需要去证明该外国确实存在承认和执行我国法院判决的事实，我国法院就可以承认和执行该外国判决。

　　推定存在互惠关系

　　在不能从相关国家的法律条文中直接得到互惠信息时，只要当事人不能证明该外国确有拒绝承认与执行内国判决的事实，则推定互惠关系存在，也就是没有被拒绝的情节，就可以推定存在被承认的可能。推定互惠对于互惠关系的存在具有积极的意义。

　　公约与双边协议

　　积极准备参加民商事案件外国判决承认与执行公约等多边公约，在条件不成熟的情况下，和相关国家签订双边协议，特别是和我们有密切贸易往来的国家，如美国、日本、德国等等，减少互惠原则的使用率，从根本上解决适用互惠原则可能产生的潜在危险。

　　（作者单位：北京师范大学法学院）
　　【注释】
　　{1}该复函参见：http：//www.zfwlxt.com/html/2007－7/2007710102081.htm，2008.10.2访问。
　　{2}http：//www.lawtime.cn/info/hetong/swht/2008102633719.html，2008.10.2访问。
　　{3}马琳：“析德国法院承认中国法院民商事判决第一案”，载《法商研究》2007年第4期。
　　{4}参见外交部网页：http：//www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/tyfl/1154/t4984.htm。
　　{5}董立坤：“略论对外国法院判决的承认与执行”，载《中国社会科学》1985年第2期。
　　{6}林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第143页以下。
　　{7}http：//www.chinalawedu.com/news/2004_10/9/1110001856.htm，2008.10.10访问。
　　{8}参见：http：//www.sznews.com.cn/szsb/20030210/ca165157.htm，2008.10.10访问。以及姚宏平、刘子平：“B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案评析”，载http：//www.civillaw. com.cn/article/default.asp？id－13604，2008.10.10访问。
　　{9}林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第146页以下。
　　{10}Vgl.Urteil des Kammergerichts Berlin vom18.05.2006，Aktenzeichen 20 Sch13/04.
　　{11}马琳：“析德国法院承认中国法院民商事判决第一案”，载《法商研究》2007年第4期。
　　{12}李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第468页。
　　{13}李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第140页。
　　{14}李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第140页以下。
　　{15}王吉文：“互惠原则在判决承认与执行上的缺陷”，载《云南大学学报法学版》2008年第3期。
　　{16}马守仁：“美国对外国法院判决的承认与执行”，载《中国国际法年刊》1984年卷。
　　{17}杜涛：“互惠原则与外国法院判决的承认与执行”，载《环球法律评论》2007年第1期。
　　{18}宣增益：“国家间判决承认与执行问题研究”，中国政法大学博士论文2004年，源自CNKI中国博士论文全文数据库。
　　{19}宣增益：“国家间判决承认与执行问题研究”，中国政法大学博士论文2004年，源自CNKI中国博士论文全文数据库。王慧：“论我国承认与执行外国法院判决的法律依据”，载《北大国际法与比较法评论》总第6期。王吉文：“互惠原则在判决承认与执行上的缺陷”，载《云南大学学报法学版》2008年第3期。
　　{20}王吉文：“互惠原则在判决承认与执行上的缺陷”，载《云南大学学报法学版》2008年第3期。