论保证法律制度中保证人的追偿权

Guarantor’s Right to Recover Losses in the Guarantee Legal System
　　【英文摘要】The paper explains the concept，nature，exertion as well as relevant theories of guarantor’s right to recover losses so as to apply the guarantee legal system appropriately in our practice，embody the principle of impartial liability and at the same time guarantee the fulfillmentofguarantor’s right to recover losses，promoting the exertion of the guarantee function and effect of the guarantee legal system in the course of developing our market economy．
　　【英文关键词】Guarantee Legal System； Guarantor’s Right to Recover Losses； Guarantee Liability； Right of Subrogation
　　在保证法律制度中，相对于债务人与债权人的主债权债务关系，保证人与债权人的保证法律关系，传统民法理论认为，属于保证制度中一方当事人的内部关系，其共同的目标是以其一般财产责任和允诺承担保证责任的方式分别指向债权人债权利益的未来实现。基于上述内部关系的认识，有关保证人与债务人之间权利义务的法律性质规定，我国现行法律未做规定，法律仅仅规定保证人承担保证责任，履行保证义务后，有向债务人行使追偿权的权利。结合司法实践分析保证人基本权利——追偿权的性质、内容及其依法行使等，实有规范不足之感，同时相关理论研究也不充分，进而影响到保证人承担保证责任后其权利的保护，保证利益的恢复实现，从而直接影响保证法律制度在我们维护和发展市场经济，尤其是商品流转方面作用的发挥，使这一传统民事担保法律制度未能充分发挥出其在市场经济中应有的法律价值和功能。

　　一、保证人追偿权及其法律性质

　　根据《担保法》第31条的规定，保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，这种权利称之为保证人的追偿权，也称为保证人的求偿权。其实质为保证人承担保证责任后与债务人之间形成的一种债的请求权。这种债，依保证关系产生的经济现象大多根源于保证人与债务人之间的委托关系及除此之外的无因管理关系或其它。

　　保证人追偿权自罗马法以来为各国民事立法所承认。在罗马时期，有“许诺保证”、“诚意许诺保证”和“诚意负责保证”{1}三种保证方式，都承认保证人的追偿权，即罗马法法定的保证人的“代位利益”{2}。但罗马法将保证人追偿权限定为债务人委托时的委托关系或无委托时的无因管理关系，“如保证和清偿经债务人反对的，（保证人）不得对债务人有何请求”{3}。这体现了罗马法所反映的保证人追偿权的法律实质是保证人与债务人的委托关系或无因管理关系。《法国民法典》规定，“已作清偿的保证人，不问其担供保证金是否为债务人所知悉，得要求主债务人偿还”，同时规定“保证人如受到损害时，对损害赔偿亦有求偿权”。（法典2028条）。《日本民法典》关于保证人的求偿权规定更系统，更完整，其民法典自第459条至464条分别规定了“委托保证人的求偿权”、“非委托保证人的求偿权”、“求偿权的事前行使”、“作为清偿要件的通知”以及“共同保证的求偿权”。台湾民法对保证人求偿权没有规定，但依学者解释，仅限于因为主债务人的委托提供保证和因为无因管理提供保证的场合{4}。

　　上述立法规定表明两种立法体例，一是立法规定保证人行使追偿权的法律原因或为保证人与债务人之间的信用委托法律关系，或为保证人与债务人之间的无因管理关系，如日本民法典。另一种是保证人行使追偿权的法律原因，仅以保证人实际履行保证责任为成立的要件，而不问保证人与债务人之间存在什么样的法律关系，如法国民法典。

　　从我国担保法及其相关法规规定可见，我国在保证人追偿权规定方面采用法国的立法体例，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权。而不再明了保证人与债务人之间法律关系的性质。这一立法首先源于我们在保证法律制度下对保证人与债务人的关系，是内部关系性质的认识，担保法律从担保债权实现的立法价值出发，只规定保证人在履行保证责任后即可享有向债务人的追偿权，而再不过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。但从权利保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关，对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人，应按委托合同制度有关规定处理委托事务支出的必要费用来确定保证人追偿权的内容，对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实彼此之间实体权利义务关系。司法实践中，还存在保证人自愿不求债务人偿还保证利益的保证法律现象，这在事实上构成民事上的赠与关系。可见，一味确认保证人的追偿权无疑有碍债务人在此种情形下或其它情况下的抗辩权，相反，如债权人以赠与保证人的意思而免除债务人的债务，因保证人未实际代偿债务，是否仍然享有追偿权，这些都需立法或司法解释予以明确。另一方面，按传统民法理论，债权成因一般基于合同而生，保证人追偿权因代偿债务行为必然在保证人与债务人之间形成债的法律关系，保证人取得债的请求权，但这种债务的基础法律关系的性质是委托关系或非委托关系，实有明确的必要，进而还可依据上述合同原理或债的理论确定保证人和债务人实体权利的充分保护。

　　第三，我国无商品经济的发展历史，受传统观念影响，人们的权利观念相对淡薄，“重刑轻民”的法制传统本身就对民事权利保护不力，所以，明确规定保证人与债务人关系的实质有助于保证人权利的充分行使和切实保护。因此，目前我国保证法律制度立法体例中，有关保证人追偿权实有明确规定保证人与债务人内部关系性质的必要。

　　二、保证人追偿权成立要件及其行使

　　保证人承担保证责任后，依法有权行使追偿权。按照民法规定及其法理，保证人追偿权的行使须充分具备如下要件：

　　第一，保证人有清偿被保证债务的保证行为。保证人在债权人承担保证责任前，对债务人有未来追偿权，保证人以清偿债务、提存、抵销等方法代债务人向债权人清偿之后，保证人的未来追偿权转化为既得追偿权。因此，债务人自己清偿其债务，不发生保证人追偿权；因保证人努力使债权人免除债务人的债务，同样不发生保证人追偿权；但债权人将保证人担保债权赠予保证人从而免除债务人债务时，保证人则取得代位权，有向债务人追索的权利，这种情形我们可以看成是保证关系的消灭，产生债权移转的情形，也可以视为保证人完成保证行为，取得追偿权。

　　第二，保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。债务人对债权人的清偿责任，因保证人的清偿行为部分或全部消灭的，保证人在清偿范围内可行使追偿权。但实践中也会出现如下情形，保证人关于清偿担保债权的财产在履行过程意外损毁灭失；保证人因不知债务人已为清偿而向债权人重复清偿，其清偿行为与被保证债务的消灭也无联系，或反之，保证人已代债务人履行了债务人的债务，但债务人不知道又向债权人重复履行等情形，此时保证人的追偿权又该如何认定呢？第一种情形下，原则上不发生保证人追偿权，因被保证债权仍然存在，债务人的债务尚未消灭，保证人的损失只有在保证人与债务人存在委托关系的情形下，依委托法律制度规定请求债务人赔偿损失；第二种情形应视债务人在清偿后是否怠于通知保证人已为清偿，因债务人有未能及时通知之过错存在，保证人有追偿权；第三种情形下，保证人履行了保证责任，但如存在怠于通知债务人的过错，导致债务人再为履行，保证人虽因承担保证责任但因其行为不是使保证债务消灭的原因，则可能丧失追偿权，只能向债权人主张不当受领请求权。

　　第三，保证人承担保证责任无过失。保证人的清偿行为如有过失，在债务人因其过失清偿行为所损失的利益范围，不仅非基于债务人的委托而非清偿行为的保证人无追偿权，而且基于债务人的委托而为的清偿行为的保证人也无追偿权。因为依据委托合同法律制度的规定，委托人对受托事务在处理时应尽善良管理人的注意义务，这一义务具体到保证人与债务人的关系中，保证人在履行保证义务时，需有如下二项注意义务，一是注意行使债务人抗辩权的义务，既是说行使债务人的抗辩权既是保证人的权利，又是保证人的义务，若保证人怠于行使债务人的抗辩权，而对债权人承担保证责任的，不得对债务人行使追偿权。如因保证债务时效届满，债权人的债权已丧失胜诉权，而保证人不行使时效抗辩权而承担保证责任，则丧失在承担责任后对债务人的追偿权。二是保证人承担保证责任，对债务人负有善良管理人的通知义务，若保证人在承担保证责任后怠于通知债务人，致使债务人再次为债务清偿，保证人对债务人不得行使追偿权，这一义务及责任在《法国民法典》第2031条中亦有明确规定{5}。

　　这是因为保证人承担保证责任有过失，而不能向债务人行使追偿权恢复承担保证责任所致之损失，但可以依照不当得利的规定，请求债权人返还。

　　保证人行使追偿权的效力的范围应包括：第一，因承担保证责任向债权人所为之给付；第二，承担保证责任，履行保证义务而支出的其它必要费用，如差旅费，诉讼费，汇费等清偿费用；第三，清偿后保证债权的法定利息；第四，保证人承担保证责任过程中所致意外损失。但非因基于委托，保证人在行使追偿权时却不能主张上述第三、四项，因依无因管理规定及其法理，保证人追偿权应限于债务人现受利益范围之内，很明显，第三、四项利益不属债务人所受利益的范围。同时，保证人追偿权的效力范围也及于如下情况：同一债务有数个债务人负连带清偿责任，而保证人对全体债务人提供保证的，保证人求偿权的效力及于全体负连带责任的债务人。在共同担保中，同一债权有数个保证人的情况下，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或有要求承担连带责任的其他保证人承担其应当承担的份额（参见担保法第十二条，担保法司法解释第二十条）。

　　同一债权既有保证又有第三人物保时，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额（担保法司法解释第三十八条）。同样体现了保证人追偿权效力及于其他担保人。另外，保证人放弃追偿权的，视为对债务人的赠与。

　　三、保证人追偿权的先期行使

　　保证人承担保证责任，履行保证义务后行使追偿权是一般规律，先期行使追偿权只能是例外，是特殊情形，而且必须依据法律的明文规定。所以，追偿权的先期行使是指在具备法律规定的条件下，保证人可在代债务人清偿债务前向债务人行使追偿权{6}。我国《担保法》第32条规定“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”这是我国目前法律规定唯一可先期行使追偿权的法定原因。债务人破产不影响保证人承担保证责任，而且无论保证方式是一般保证还是连带责任保证，保证人在债务人破产案件被法院受理后，全部变为连带责任保证。原本享有先诉抗辩权的一般保证人不能再享有先诉抗辩权，保证人本来可以享有的对债务人的追偿权，债务人破产对连带保证人和一般保证人的打击是相同的，债务人破产意味着追偿权的落空。为了保护保证人的权利，法律特别规定保证人可以预先行使追偿权，即在债权人不参加破产程序、不申报债权时，保证人可以参加破产程序，申报债权，该债权申报行为发生在实际承担保证责任之前，这就是保证人追偿权的预先行使，实质应为法律对保证人未来追偿权的法律救济。债务人破产后，债权人既可以申报债权，也可以同时要求保证人清偿。债权人在破产程序中本来可能分得的份额不预先在保证人应当承担的保证责任中减扣，法院审理债权人起诉保证人的案件也不必考虑债权人究竟会得到多少财产分配。但债权人已经得到破产分配的部分，应及时向法院说明，以便法院在对保证人的判决中予以扣减，避免债权人重复受偿。在我国破产法中，向法院说明已获得的清偿属于破产债权人的义务，债权人未履行该义务的，会影响到其债权的充分保护（担保法司法解释第45条）。保证人预先行使追偿权的方式是以债权人的身份向法院申报债权，保证人的债权被法院登记后，保证人成为破产债权人，其债权的确认此后由清算组和债权人大会来做。债权人已经申报债权的，法院不再接受保证人的申报；保证人先申报的，此后债权人又申报的，法院应当通知保证人不再享有破产债权人身份。保证人申报的债权额以保证人的保证范围为限，超过保证范围申报债权的，法院可以不予登记。在共同保证中，按份共同保证的保证人可以各自以应当承担的保证责任的份额为限，向法院申报债权，连带共同保证的保证人可以单独或共同向法院申报全部债权。我国司法实践追求简化，主张连带共同保证人推举代表申报债权，在破产程序中所受的清偿，由各保证平均分配（担保法司法解释46条）。我国现行法律仅规定了债务人受破产程序支配这一事由时，保证人可以预先行使追偿权，保证人是否还有其它事由，可以预先行使追偿权，我国民法目前再无规定。《法国民法典》第2032条规定，保证人可以预先行使追偿权的法定事由有五项：①保证人被诉究清偿时；②债务人破产或无力清偿债务时；③债务人负担义务在一定时间内免除保证人的责任时；④债务因约定的期限到期应清偿时；⑤主债务未规定清偿期而经过十年后。《日本民法典》第460条规定保证人预先行使求偿权的法定事由有三项：①主债务人受破产宣告，且债权人不参加其财团的分配时；②债务在清偿期限时；③于债务清偿期不确定，且最长期亦不确定的情形，自保证合同订立后经过10年时。考虑到保证合同的无偿性质，被保证债务毕竟不是保证人的债务，而是债务人的债务，保证人的利益应当受到特别的尊重，债务人应负有清偿其债务而不使保证人受损害的责任。因此，保证制度应在不损害债权人利益的前提下，尽可能设置有利于督促债务人履行其债务的规定，尽量避免由保证人代债务人清偿债务的实际后果。否则，将造成债务人寻保难，从而对信用经济的发展带来不利的影响，这应成为保证法律制度的立法去向，为此，笔者建议我国民法可规定如下三项为保证人预先行使追偿权的法定事由：①债务人进入破产程序时；②债务人主债务已届清偿期时；③主债务的清偿期不确定，而保证合同自成立之日起经过法定期期间时。我国《担保法》对保证人追偿权的先期行使只规定了32条之一种情形，从实践看，无法起到督促债务人清偿债务的作用。

　　四、追偿权与代位权

　　保证人的追偿权与保证人代位权的性质、目的、内容的关系是否相同，有人认为，“保证人的追偿权实为一种代位请求权”{7}或“保证人在履行了保证义务后，取得了债权人对主债务人的债权，有权向主债务人追偿{8}”。是否有道理，对此问题的研究就是对保证人基本权利性质的充分理解，涉及到对我国立法中保证人承担保证责任后权利的充分保护及其依法充分行使。保证人的代位权，《德国民法典》第774条规定如下：“①在保证人向债权人为清偿限度内，债权人对主债务人的债权移转于保证人。②不得主张有损于债权人利益的转移。③债务人与保证人之间存在的法律关系所生的债务人的抗辩权，保持不受影响”。我国台湾民法对保证人追偿权无明文规定，而是规定了保证人的代位权，台湾民法第749条规定“保证人向债权人为清偿后，债权人对于债务人之债务，于其清偿之限度内，移转与保证人。”法国民法在规定保证人追偿权的情形下，对保证人代位权也有相应的规定，《法国民法典》第2029条规定“已清偿债务的保证人，代替债权人取得其对债务人的一切权利。”

　　从上述立法例我们可以看出，事实在各国立法体例上关于保证人承担保证后其所享有的法定权利有三种设置规定方式：一是只规定保证人的追偿权体例，如日本民法。二是只规定了保证人的代位权体例，如德国民法、我国台湾民法。三是混合方式，既规定保证人的追偿权，也规定保证人的代位权。以追偿权的行使为主，以代位权的享有为辅，如法国民法体例。这表明了保证人这两种权利是有区别的，是无法相互替代的，应是两种不同的法律制度，不同立法体例，只表明了在不同国家立法时，对保证人承担保证责任后，权利的保护的不同价值取向，其共同目的都应是建立在债权人债权实现的基础上，对保证人基本权利的充分保护的意义。保证人追偿权，如前所述，是从保证人与债务人的委托关系或无因管理关系为出发点进行规定，保证人代位权则是从债权人债权移转角度进行规定，二者性质有异。但它们规定的目的都是相同的，都以使保证人因承担保证责任所受损失得以弥补。二者保证责任范围的主要方面？都以保证的债权为给付目标，是基本相同的，这便是各国民法均二者选其一规定的原因。但是，事实上二者的范围仍有差异，如保证人因承担保证责任，向债务人为给付外其他必要费用的支出（如办理保证事务之差旅费等），以及因进行保证活动所受之意外损害等，就无法从行使代位权中获得补偿，只能通过行使追偿权予以弥补，另一方面，因保证人追偿权为保证人承担保证责任而享有的新成立权利，如果原债权另附有担保时，因无代位权规定，保证人依照追偿权无法主张原债权的它担保，债务人若不清偿债务或无力清偿债务，保证人实现其担保利益的机会显然减少，凭着规定保证人代位权，则保证人相应取得原债权的它担保，在债务人不履行债务时，可行使担保权以实现其债权{9}。可见，代位权以债权人对债务人所享有的债权为限，追偿权以保证人承担的保证责任范围为限，甚至包括保证人因为承担保证责任而发生的损害赔偿追偿权{10}。我国《担保法》规定了保证人的追偿权，没有规定保证人代位权，从司法实际看，对保证人利益的维护也无不妥，但理论界在分析追偿权和代位权性质时，从二者性质上的差异，及保证利益充分实现的角度、二者适用时效及其计算方法，时效中断法律效果分析，也有学者赞成我国民法应当规定保证人代位权制度{11}，或者将代位权与追偿权合并，将二者并称代位求偿权{12}。规定代位权或代位求偿权制度，虽然从理论分析上看应无障碍，但在实务中会影响保证人在自愿履行诉讼时效完成的债务时，对债务人的有效追偿。假如因诉讼时效完成，债权人对债务人的债权不能胜诉，保证人自愿清偿债务后，根据代位权理论，因被代位的债权没有胜诉，追偿权是对原债权的代位权，则保证人对债务人的追偿同样无法胜诉。《担保司法解释》第35条已经肯定：“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由的，人民法院不予支持。”这无疑会使保证人利益受损。《担保司法解释》第42条第2款规定，保证人追偿权“自保证人向债务人承担责任之日起开始计算，”则弥补了代位权理论的上述不足。司法解释将保证人追偿权的诉讼时效按一个新的债权产生进行了时效上的规定，追偿权的诉讼时效从追偿权实际能够行使时起算，使实体权利与时效限制同时产生，无疑这对保证人实体权利——追偿权的行使更有效，更有利。虽然我国现行立法仅规定了保证人的追偿权，但我们也不能否认在代位权上也有追偿权无法替代的价值功能，在某些方面，如共同担保情况下，则更有利于保证人保证利益的维护，随着我国市场经济的发展，尤其是信用经济发展的要求，促进保证法律制度的完善，仍有进一步对保证人追偿权、代位权研究的必要。

　　责任编辑：林军
　　【注释】
　　作者简介：郑天锋（1965—），男，甘肃宁县人，西北民族学院讲师，主要从事民法学研究。
　　*西北民族学院法律系，甘肃 兰州 730030
　　Department of Law，Northwest Nationality Institute，Lanzhou，730030，Gansu
　　【参考文献】{1}{2}{3}周　楠．罗马法（M）．北京：群众出版社，1983．262、263、264．
　　{4}{9}郑玉波．民法债编务论（下）（M）．1981．849、854．
　　{5}《法国民法典》第2031条第1款规定：“已作第一次清偿的保证人，未将其清偿通知主债务人，而主债务人作第二次清偿时，保证人不得对主债务人请求偿还；但对债权人得清偿。”
　　{6}李开国．民法基本问题研究（M）．北京：法律出版社，1997．345．
　　{7}董开军．债权担保（M）．哈尔滨：黑龙江人民出版社，1995．157．
　　{8}江　平．民法学（M）．北京：中国政法大学出版社，2000．514．
　　{10}参见《担保法司法解释》第42条。
　　{11}邹海林，常　敏．债权担保的方式和应用（M）．北京：法律出版社，1998．94．
　　{12}孔祥俊．担保法例解与适用（M）．北京：人民法院出版社
　　，1996．211．0