合作作品浅析

Analysis of Cooperative Introducts

　　一、合作作品的认定

对于什么是合作作品，目前尚无统一的定义。一种观点认为，合作作品的构成要素有二：其一是有合意；其二是有合作创作的事实。这种观点我们称之为“二要素说”。第二种观点为“三要素说”，除了“二要素说”外，还强调合作作品的第三个构成要素，即作品构成单一形态，作品是一个不可分割的整体，不论其内容还是创作方法，都是你中有我，我中有你。

　　匈牙利、法国、中国等国的著作权立法基本上采纳“二要素说”。匈牙利《版权法》第5条中规定了“合作作品”各“合著人的成果可以分别加以利用”。法国《著作权法》第9条第1款为合作作品下的定义是：“数名自然人参加创作的作品为合作作品。”该法第10条第4款规定：“当合作人用不同种类的作品参加合作时，如无相反协议，每一个合作人在不影响合作作品的使用前提下，均可使用自己的那部分作品。”这就肯定了合作作品并不排除其可分割的可能性。

　　英国、意大利、日本、美国等国的著作权法或版权法则采纳了“三要素说”。日本《著作权法》第2条第1款第12项规定：“合作著作物是指由两人以上共同创作，并且每人的创作成果无法分开单独使用的著作物。”英国《版权法》第10条第1款规定：“‘合作作者之作品’系指由两个或两个以上作者合作创作的作品，在该作品中，各作者的贡献无法彼此分开。”意大利《版权法》第10条规定：“两个或两个以上的人共同创作的不可分割的作品，版权归全体合作作者共有。”也就是说，在这些国家中对合作作品的认定是以该作品具有不可分割性为主要标准之一。

　　我国《著作权法》第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有没有参加创作的人，不能成为合作作者。”还规定：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”

　　笔者认为，分割使用不等于把各自相对独立创作的那部分从合作作品中分割出来，分割使用与分割作品是两码事。分割使用是在不影响合作作品的完整性和合作作品整体著作权的行使的前提下，将合作作品中属于自己相对独立完成的那部分另行使用；而分割作品是指将一“合作作品”分割为归各自单独享有和使用的若干作品。分工合作并由各位作者相对独立完成的各个部分有机构成的合作作品，只能分割使用而不能分割作品。能够被分割成毫无有机联系的若干作品的作品不是合作作品。合作作品是不能完全分割的，因为作为合作作品不可能分割得像非合作作品如编辑作品那样没有任何“藕断丝连”。把“合作作品”分割成许多作品使用时其使用价值或多或少地总会受到影响，分割出来的作品分别使用时，其使用价值起了质的变化，即使把各自分别使用的价值综合起来，也不可能起到作为“合作作品”时所产生的整体使用价值或整体使用效果。如果是分割使用，可视各合作作者在可分割使用的合作作品中享有双重版权，既共同享有合作作品的整体著作权，又分别对各自相对独立创作的那部分享有有一定限制的著作权、所谓有一定限制主要是指行使著作权时不得影响合作作品整体著作权的行使，所以，合作作品可以分割使用绝不等于说合作作品可以“五马分尸”似地分割成为毫不相连的几个部分，若可以，则不视其为合作作品。例如，一首歌的词与曲的作者可以分别为两个人创作，就此首歌而言，应为合作作品，而就词和曲而言，又分别归作词与谱曲者。歌中的词与曲无疑可以分割使用，但已经形成合作作品的“歌”，却不能再分割。如硬要分割，只能在这首歌还未被他人获知并演唱时，就把词和曲分割开，然后各自另外作词或谱曲，这样，刚形成的尚未见世的“合作作品”就夭折流产了，实际上等于双方没有合作。然而，当甲词乙曲构成的歌问世并被人们演唱之时起，就无法再分割这一合作作品。又如，一本由几个人合编的教材，教材的内容设置、章节编排，总要考虑如何适应教与学的需要，因此，虽然该教材为几个人分别撰写，但当该教材脱稿成为合作作品时，尽管能够比较明确地分出各自创作的那部分，但就整本教材而言，仍有不能分割之处，因为每个人所创作的那部分总是基于整体构思而作，各自撰写的那部分是相对独立的，或多或少与其他人所撰写的部分有着一定的联系。这种基于整体构思而作并存在一定联系的本身就包含着有不可切割的因素。与合作作品相似的集合作品（编辑作品）就不同，集合作品是作者在各自分别完全独立构思创作成功后才合成的作品，各作品的创作者之间的贡献没有任何交叉与内在联系。在未征得各个创作者的同意的情况下，除法律有规定的情况下，原则上不能任意集合他人的事先创作好的作品。集合作品分割成若干作品时，并不影响各自创作的作品的实际使用价值，即各作品的分割使用与其在集合作品中的使用价值并无实质性差异。集合作品的作用或使用价值主要体现为便于人们对某一类的作品的查阅、参考和使用等，集合作品的编辑创作者没有创作新的作品内容，他们的创作主要表现为如何整理、加工、编排、组合已有的作品。编辑者不享有各个作品的著作权，只享有编辑作品的所有权，而且行使编辑作品的著作权时，不得侵犯原作品的著作权，而合作作品是行使各自创作作品的著作权时，不得侵犯合作作品整体的著作权，两者正好相反。收入编辑作品中的作品的作者只对自己创作的那部分作品享有版权，整体版权并不归各个作者共有，而是归作品的编辑或出版者所有。对于合作作品，整体作品的版权归全体合作者共同享有，同时每个参加合作者又对各自相对独立创作的那部分单独享有一定限制的著作权。通过比较集合作品与合作作品的异同，有助于我们认定到底什么是合作作品。

　　笔者认为，对于什么是合作作品，由于人们认识上的分歧和各国法律规定的异同，很难统一认识，也没有必要强求一致。实质问题在于对合作作品是作广义的理解还是狭义的理解。“二要素说”是从广义上来界定合作作品的范围，而“三要素说”则是把合作作品界定在一个更狭小的范围内。无论广义的界定，还是狭义的界定，核心问题在于认定什么人能够有资格作为合作作品的作者，成为共有著作权人（仅从原始取得角度来说，下同）。从这个意义上说，我国著作权立法规定的比较明确。《中华人民共和国著作权法》第13条中明确规定，“没有参加创作的人，不能成为合作作者。”也就是说，合作作品及合作作者的认定，本质问题在于合作者是否参加了作品的创作。只要参加了创作，如果依据该国法律规定认定该作品为合作作品，那么参加创作者即为合作作者。

　　什么才是参加创作了呢？所谓参加创作是指对作品的完成做出了直接的和实质性的贡献。具体地说，就是参加作品的构思、作品的写作或操作或其他表达思想、感情、事实的行为。这种创作活动不仅表现为参加行为的直接性，而且所实施的行为产生的思想成果具有创造性、独到性，而不是对他人成果的抄袭和翻版。需要说明的是，直接创作并不意味着一定要亲自执笔或动手；有时，参加执笔或动手者也未必等于直接参加创作者。

　　二、合作作者的认定

　　合作作者的认定包括对合作作者贡献大小及其分享的确认。确认合作作品作者贡献大小及其分享办法是一个比较复杂的问题，往往因共同创作的作品类型不同而异。

　　当合作作品属于若干人分工合作形成的作品时，一般较易确认其贡献大小，并依其贡献确定分享比例。例如，五人合著一本书，尽管就整本书的总体构思、整体结构或讨论、修改、审定以及章节或内容之间的有机联系来说，融合了五人对本书不可分割的共同贡献，但五人毕竟有明确的分工，谁撰写哪一章节，往往是明确的，所以比较容易确定各自的贡献及其分享比例。此种情况下形成的合作作品，除担负统稿、审稿和改稿的主编、副主编等外，对其余作者的贡献，基本上可以承担任务的数量、难度以及完成的质量来衡量其贡献并确定分享比例。主编、副主编的贡献通常包括两大部分，许多主编、副主编本身也具体承担一部分撰写任务，同时还承担组织编写、统、审、改稿件等。所以，正常情况下的主编、副主编的贡献大于其他作者并分享相应的权利。除有协议特别约定或参加合作的作者有特别的声明外，一般由主编、副主编代表全体合作作者行使整体作品的著作权。各作者对合作作品中由自己相对独立完成的那部分，在不影响整体著作权的完整性或整体使用效果时，可以单独享有有一定限制的著作权。其他撰稿人的署名是按贡献大小排序时，可参照署名顺序确定各撰稿人的分享比例。

　　当一作品是两人或两个人以上的人共同构思，共同创作时，例如，由两人共同构思，由其中一人执笔撰写，另一人修改，然后双方又共同讨论定稿。此时，通常参加构思与讨论定稿并具体执笔撰写者的贡献应大于参加构思、讨论和修改者。但如果撰稿者撰写的质量较差，致使修改者付出的劳动近似于重写或改动很大时，修改者的贡献也可以大于原撰稿人。

　　认定贡献大小的目的主要在于确定署名顺序及分享有关经济权利。精神权利的分享除作品中或协议里有特别约定或注明外，往往直接体现在作品的署名顺序上。习惯上人们总认为署名在前者为本作品的主要完成者，并表现出享有荣誉的高低。经济权利的分享，对于共同创作且不可分割的作品，有协议约定时按协议约定原则与办法确认贡献大小及其分享比例。没有协议约定时，应视为均等。在行使著作权时，如无约定，应由全体共同创作者协商一致。

　　合作作品总的分享原则是，有协议按协议办，没有达成协议的，能够较明确区分贡献大小的，按各自贡献的大小分享。在均等分享时，作品的署名往往注明排名不分先后，或按姓氏笔画排名，或依作品的某一顺序排名。

　　这里主要是从共同创作的文字作品上来谈论上述问题的，对其他不同类型的合作作品，应根据各类作品的不同特点确认贡献大小及其分享比例。

　　除电影作品外，与科技有关的草图、工程设计图、蓝图、地图、测绘资料等，大都属于合作作品。其著作权归属一般也应依照合作作者的规定去确认。对于共有著作权人的权利份额，在没有合同约定和法律规定的情况下，视为共同共有，各共有人权利均等。

　　三、合作作品的若干特殊问题

　　（一）演绎作品与合作作品的区别

　　演绎作品不属于合作作品，尽管演绎作品是基于原作而创作的作品，其中体现着原作作者的创作性劳动，但一般不宜将其归为合作作品。因为演绎作品是在原作基础上的再创作，原作作者与演绎作者分别对原有作品与演绎作品享有完整的版权。而合作作者通常是指两个以上的人共同创作同一作品，并共享同一作品的版权，各个合作者所享有的版权并不是完整的版权。合作作品一般是在一共同约定的特定时期内完成的，而演绎作品总是继原作之后完成的。合作作品强调合作性的共同构思、共同完成。

　　（二）集合作品与合作作品的区别

　　将原为单独创作的若干作品汇编在一起而形成的集合作品（亦称编辑作品）一般不视为合作作品。但事先商定并基于共同拟定的创作题纲、基本构思或基本结构而分工合作创作的作品，尽管各自创作的部分具有相对的独立性，亦可单独行使该部分的某些权利，但就整部作品而言，应视为合作作品。衡量一作品是集合作品还是合作作品，关键不在于各自创作的部分是否可分别单独使用，而在于各自创作的部分被分割使用时，是否会破坏作品的完整性与整体效果。作为集合作品，多一篇少一篇一般对整个集合作品无大碍或影响不大，而作为合作作品少一章或缺了某一部分，往往会影响整个作品的完整性与整体构思效果。此外，集合作品的整体版权一般归编辑者行使，而合作作品的版权归全体合作者或合作者推举的代表行使。集合的作品的编辑者除对原作进行有限的文字性修改或必要的删减外，一般无权对原作作实质性的修改。但合作作品的主编除撰稿人有特别声明外，往往有权对各撰稿人的原稿作较大的修改。笔者认为，凡署有主编的合作作品，应视为各参加合作创作者同意由主编代为行使合作作品的整体版权，包括寻求出版、发表、修改权等。

　　另值得一提的是，集合作品如为两个以上的法人或自然人共同组织编辑，亦可成为合作编辑作品，其整体版权的行使原则上应由合作编辑者共同行使。

　　（三）合作作品的修改与演绎问题

　　合作作品的修改、演绎原则上应遵循协同一致的处分原则，即需征得全体共有人的同意方能自行修改或允许他人从事演绎创作。但若遇某些特殊情况，如其他合作作者长期失踪或已死亡等，此时，应该允许现存的合作作者对作品作必要的修改，但修改后的作品应注明是在原合作作品的基础上所作修改，因修改作品所获收益，应付给其他合作作者的权利继承人或权利代为行使人合理的经济报酬。不过，这种修改一般适用于科学技术作品，并常限于对一些技术性、科学性有缺陷或表达不当处作必要的修改。对那些合作创作的固定于某一载体的唯一作品，如象牙雕刻作品，除非是出于维修保护的需要，任何时候都应征得全体合作者同意方可修改。

　　许可他人从事演绎创作需征得全体共有人同意，但共有作品中的合作作者之一能否不征得全体共有人同意自行单独从事演绎创作呢？对此有三种不同意见：一种意见认为也要征得全体合作共有人的同意，另一种意见认为可以不征得全体共有人同意，再一种意见认为只要告知其他合作作者或共有人，当其他作者或共有人表示不愿参与或无力参与时，即可单独从事演绎作品的创作。如演绎作品有收益，一般应付给其他合作者或共有人合理的报酬。笔者倾向于最后一种处理意见。

　　（四）戏剧作品与电影作品的共有区别

　　多数人认为戏剧作品是指剧本，而不是一整台戏，电影作品是指拍摄完成的影片，而不是电影剧本。戏剧作品之所以指的是剧本，主要是由于戏剧的表演通常是按剧本的基本要求与对白排练上演，而且每场演出本身在没有拍成电影的前提下，既无一固定载体，又可能每场演出由于演员的演技或演员的更换等而或多或少有所不同。因此，一般认为戏剧作品即指剧本，表演者和导演者通常只享有邻接权中的表演权。剧本的作者与表演者、导演原则上不构成整台戏的合作作品的作者，除非剧本作者、导演、演员达成一合作协议，同时导演或演员亦在原剧本的基础上有所创新、改进与补充。否则，导演或演员如对原剧本作了较大改动，就可能是导演或演员创作了另一个新的剧本。

　　由于电影作品最后是以固定的方式综合体现了剧本作者、导演、现场演员、配音演员、摄影师、同步录音人员、服装设计者、剪辑师等一系列有关人员的集体创作成果，而且他（她）们的贡献凝集在电影的胶片上，是一个不可分割或难以分割的整体性创作成果，即便可以分割亦会影响整体效果。因此，电影作品一般都是合作作品。不过电影作品的上述合作者通常只共同享有该部电影作品的精神权利，并按约定分享一定的经济收益，电影作品的经济权利一般归制片人行使。为保证电影作品的完整性，电影作品的合作者行使精神权利时应有一定限制，因为，如果每一个合作者各行其是地就自己的创作内容行使自己的精神权利，电影作品就无法完成，即使完成了也可能无法上映。当然，可以从电影作品中分割出来而又不影响整部电影作品的完整性效果的属于某个自然人的那部分创作，仍是允许的，如电影插曲的作者将自己的歌曲作品收入自己的歌曲选。

　　戏剧作品如果为数人共同创作，无疑应为合作作品，戏剧作品如按电影创作要求被拍摄成电影，亦可转化为电影作品，从而成为合作作品。

　　（五）修改、审阅、指导者在作品中的地位

　　通常视作品的基本构思者与具体动脑、动手或执笔创作者为作品的作者，对此一般无争议，而对于作品的修改、审阅、指导者应否成为作品的合作作者，意见分歧较大。笔者认为，不能一概而论，应作具体分析。关键在于看其是否付出一定的创造性劳动，如果修改者、审阅者、指导者对某作品的完成确有一定的创造性贡献，应作为合作作者之一。但如果仅作了些文字性修改，或走马观花般地浏览一遍，并未认真审阅，或是泛泛地提出一些所谓的指导意见，均不应成为作者之一。不过，实践中这一界线通常不易确定。

　　应强调的是，创作者不应仅局限于直接动手或执笔的创作者。不少作品的创作者，最大贡献的不是具体动手或执笔者，而是具体动脑、动口的指挥或构思者。例如，师徒二人带一部相机外出拍景，师傅选定了景点并口述了焦距、光圈、速度等，徒弟仅仅是手持相机按下快门。此种情况下产生的摄影作品，师傅不仅应是作者，而且是主要作者，甚至可成为唯一的作者。总之，如果执笔或动手者若从事的仅是机械性的操作，如将文稿抄正，按一般常规进行操作等，就不应视为作品的作者。能成为合作作者的执笔与动手者应是带有一定智力创作因素的执笔与动手者。

　　（作者单位　中山医科大学专利事务所　北京大学法律学系 ）