关于审理输血感染丙肝医疗损害赔偿案件若干思考

　　张卓立

　　湖北省武汉市中级人民法院

Thinking Cases Involving Damages in Cases Involving Infection of Hepatitis C through Blood Transfusion

因输血感染丙肝引起的医疗损害赔偿案件近两三年来上升很快，其中原因之一是由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》施行后，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。由于举证责任的转移，患者一旦被确诊为丙肝，曾在医疗机构输过血，往往寻求诉讼途径，要求采供血机构（血液中心或血站，下同）及医疗机构承担赔偿责任。如何审理好此类案件，不仅事关受害人的权益保护，也与社会稳定密切相关。本文拟就输血感染丙肝的法律适用、医疗机构与采供血机构的过错及认定等问题展开讨论。

　　一、输血感染丙肝纠纷是否适用《产品质，法》

　　在许多案件中，受害人要求采供血机构及医疗机构承担赔偿责任的依据是我国《产品质量法》。据该法第43条，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任的，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任的，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”受害人认为，采供血机构采集血液，医疗机构把血液输给患者，采供血机构为生产者，医疗机构为销售者，受害人有权选择其一单独或共同为赔偿义务人。此种观点的前提是，血液属于《产品质量法》所称产品，而血液是否属于产品是一个颇有争议的问题。

　　《美国统一产品责任示范法》规定，产品是指真正有价值的为进入市场而生产的，能够作为组织整体或者作为部件、零件而交付的物品。因此，美国产品责任法中的产品，不仅包括工业产品，而且包括农业产品（不论加工与否）。由于产品责任仅适用于出售产品而不适用于提供服务（提供服务通常涉及过失而不是严格责任问题），人血或者血液产品的提供、人体组织、器官提供及药物的提供被认为是提供服务行为而非出售产品的行为。因而，人血或血液制品、人体组织、器官、药物等在美国被明确地排除在产品责任法中的产品之外。[1]1987年英国《消费者保护法》第1条所称产品的定义为，“任何可移动的有形物品，电以及组装于其他物品内部件及原材料。”可见在英国血液及其制品为产品责任法中的产品。[2]在日本，围绕血液是否依照制造物责任来处理发生过激烈争论。国民生活审议会、中央药事审议会制造物制度等特别部会的报告认为：输血用血液制剂，血液本身并非制造，血液这一脏器的一部分或者全部具有基本上不经加工处理地补充、移植生体机能的性格，有时即使不能像其他药品那样实施可能的杀菌处理也不得不加以使用，因此得出了从制造物的对象中除外的结论。但是，在法务省的法制审议会上将被制造过的一般动产作为制造物责任法的对象中，输血用血液制剂和活疫苗均相当于制造物。[3]日本在通过其《制造物责任法》时曾做附带决议，称输血用的血液制品因具有缺陷，致输血患者受到损害所应承担的赔偿，不适用该法的规定。”[4]

　　我国《产品质量法》第2条第2款规定，“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”第3款规定，“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑材料配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”据该条，《产品质量法》所称产品主要是动产，即工业产品和农副产品，其应具备两个条件：一是经过加工、制作；二是用于销售，牟取利益。据此，笔者认为，输血感染丙肝案件不适用《产品责任法》，原因有如下。其一，血液不是产品，采供血机构不以牟利为目的。《中华人民共和国献血法》第8条规定，“血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。设立血站向公民采集血液，必须经国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。血站应当为献血者提供各种安全、卫生、便利的条件。血站的设立条件和管理办法由国务院卫生行政部门制定。”1992年《采供血机构和血液管理办法》第3条规定，“血站和单采血浆站是由卫生行政部门设置的卫生事业单位。红十字会经批准可以设置血站。”可见，采供血机构是提供临床用血，表面上是在出售血液，实际上是在为广大病人间接提供医疗服务，也正是因为如此，美国法律明确将血液排除在严格产品责任法中的产品之外。[5]其二，《医疗机构管理条例》第3条规定，医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。虽然医疗机构有营利性与非营利性之分，但输血行为是不以营利为目的的救治行为，不能把为挽救生命，恢复健康而必须采取的输血理解为销售行为。其三，血液包括全血、成分血及血浆，不同于血液制品，仅仅从人体上分离，并未经过加工、制作。对于一些因服用血液制品而感染丙肝的，血液制品的生产者、销售者的牟利性明显，血液制品也不再保持单纯从人体分离的原始状态，其应适用《产品责任法》而不再归属于抽血感染。

　　二、采供血机构的过错及认定

　　据1993年《采供血机构和血液管理办法》第2条，“本办法所称采供血机构是指采集、储存血液，并向临床或血液制品生产单位供血的医疗卫生机构，分为血站、单采血浆站和血库；血源是指向采供血机构提供血液的公民，血液是指用于临床的全血、成分血和用于血液制品生产的原料血浆。”从该法第13条、14条规定来看，采供血机构领取“采供血机构执业许可证”，并不同于“医疗机构许可证”。可见采供血机构不属于医疗机构，不应适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的医疗机构举证责任倒置。但采供血机构专业性强，掌握着证据资料，由其对采供血行为无过错承担举证贵任更为公平。

　　现代科技对疾病的认识是不断发展的，根据笔者掌握的资料，在1993年以前，并无全国性的法规、规章或者文件对采供血机构强制检测丙肝的要求01993年2月17日《卫生部关于发布<血站基本标准>的通知》（卫医发（1993）2号）以及附件二《供血者健康检查标准》明确要求，对供血者要进行丙型肝炎病毒检测。此文件发布后，如采供血机构不能提供所供血液经检侧合格证据的，应认定其有过错，由此造成患者感染丙肝的，应承担赔偿责任。有些地方政府的卫生厅局，早于卫生部对本地采供血机构做了强制检测丙肝的要求。如湖北省卫生厅于1992年7月22日发布了《省卫生厅关于对献血员进行丙肝抗体检测的通知》（鄂卫医（1992）25号），该通知仅为内部文件，能否作为认定采供血机构违法的依据可能有争议，但应可以据此认定医院存在过错。

　　在审判实践中，有种观点认为在法规或文件要求强制检测丙肝以前，可以依公平责任判决采供血机构承担补偿责任。理由是患者被动地接受输血，对于感染丙肝无任何过错，由其承担损害后果不公平。笔者认为，公平责任是指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。单从适用条件上看，在无过错输血感染丙肝时依公平责任进行处理并无不当。但医疗行为本身为一手段债务，医疗机构在输血时已尽风险提示义务，患者选择自担风险就不宜再让医疗机构或采供血机构承担赔偿责任。在我国，采供血机构为不以营利为目的的公共卫生事业单位，如承担赔偿责任太大，不利于卫生事业发展，最终依然是患者受害。加之有些输血事件已逾10年，资料不全，法院审理难度大，一旦判决支持，许多患者会纷纷效仿，造成新的不稳定因素。因此，从社会效果考虑，不宜支持患者的诉讼请求。

　　三、医疗机构的过错及认定

　　受害人对医疗机构一般提起侵权之诉，鲜有以违约之诉要求赔偿。因为输血行为本身就具有一定风险性，现有科技水平对疾病的认识有限，加之患者个体差异大，医疗机构不可能在接诊时对患者作出无风险的承诺。卫生部《关于输血诉讼案件有关技术问题请示的复函》（卫医血发（1995）第40号）指出，目前我国丙型肝炎病毒抗体诊断试剂的特异性和灵敏度均在95％左右，当前的检测技术、标准品的水平，国内外的准确率在95％以上，均不能保证100％的准确，即存在漏检的可能性。已经通过中国药品生物制品检定所检定合格的试剂在用于血液筛选时仍然存在“漏检”的可能，这主要与窗口期的存在以及科学技术的发展有关，如果使用试剂时的具体实验操作不当也可以造成错判（假阴性或假阳性）。在此情况下，患者若选择违约之诉，会面临既无法定又无约定的尴尬。

　　法学理论及司法实践一般均认为，医疗机构应对受害人承担过错责任，只是鉴于医疗机构的优势地位，实行举证贵任倒置，由医疗机构对不存在因果关系及不存在过错举证。如何判断医疗机构是否具有过错，成为审理输血感染丙肝诉讼的关键。“医疗过失的判断标准是医师的注意义务。在法律和法规对医师的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这种法律和规章规定的注意义务是判断医疗过失的具体标准”。[6]具体到输血感染丙肝案件的审理，判断医疗机构是否有过错，主要是看法律法规或者相关文件政策对医疗机构有无检测丙肝的要求以及医疗机构是否遵循了此规定。上文提到，科学技术对丙肝的认识是不断发展的，以前国家及地方并无采医疗机构进行丙肝检测的要求，直至1995年2月27日《卫生部关于加强输血管理的紧急通知》（卫医发（1995）第5号）第2条才规定，在供血（浆）者每次供血前的健康检查和每份临床用血检测中，必须包括艾滋病病毒抗体、丙型肝炎病毒抗体和梅毒（每半年及新供血浆者）等项检测，不得漏检或不检。因此对于发生在此时间点以前的案件，认定医疗机构有过错是不合适的。另外，为了避免重复检测，降低患者费用，有些省市明确规定，对于采供血机构所供血液，医疗机构不需重复检测，只须进行核查。如鄂卫医发（1998）26号《省卫生厅关于加强武汉地区临床用血管理的紧急通知》第5条指出，“医疗单位对血站供给的血液不再进行化验检查，但要坚持核查制度。核查内容包括血型、血袋编号、有效期、标签是否规范；病人血型配型是否相符，用血签字记录是否完备等。”据此，医疗机构对采供血机构供给的血没有检测，不能再认定医疗机构有过错。

　　有学者认为，对于病人输血感染丙肝，医疗机构主观上无故意，亦无过失，不应承担损害赔偿责任。其理由为：医疗机构在输血之前，有两项义务，一是对病人进行血型鉴定的义务；二是核查义务，主要是核查盛装血液的血袋上是否标明供血者姓名、血型、品种、采血日期、有效期、采血机构的名称及其许可证号。这种核查是形式上的检测，医疗机构无需对血液中是否存在丙肝病毒进行实质性的检测。如赋予医疗机构实质性的检测义务，将会增加医疗成本，导致重复劳动。[7]笔者认为，此种说法并不全面。医疗机构的血液来源有指定血站供血、患者自身储血、自体输血和应急临时采集血液等多种途径。上述说法，仅针对指定血站供血而言。对于血站以外来源的血液，医疗机构仍负有举证责任，证明所输血液检测合格。另外，也要注意当时的规章或文件有没有对医疗机构进行丙肝检测的强制要求，以此作为判断医疗机构过错的根据，不能一概而论。

　　依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在输血感染丙肝案件中，可以依据相关规定来认定医疗机构是否有过错，但由于感染丙肝的途径很多，除了输血外，服用血液制品、不洁性行为、母婴传播均可能感染丙肝，要医疗机构证明输血行为与丙肝感染无因果关系是非常困难的。在此类案件审理中，医疗机构只须证明输血行为符合规定即无过错便可认定其完成了举证责任。

　　（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）
　　【注释】
[1]桂菊平：“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第381页。
[2]刘静：《产品责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第109页。
[3]于敏编译：“部分国家精血感染损害的状况及问题解决”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，法律出版社2001年版，第544页。
[4]朱柏松：“消费者保护法商品制造人责任规定之适用与解释”（上），载《台大法学论丛》第24卷，第1期。
[5]转引自王逸寒、卢文道：“输血感染丙肝赔偿纠纷案中的疑难法律问题探析”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第168页。
[6]艾尔肯《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第108页。
[7]同注[5]，第175页。