论脱逃罪共同正犯既未遂及罪名设置
　　尤其从纯正亲手犯的角度

—、“一人既遂，全部既遂”和脱逃罪案例
　　正犯（Taterschaft）又称为实行犯，是指行为人基于自己犯罪的意思而实施符合犯罪构成要件的行为，一般而言，包括利用他人为工具的情形（间接正犯）。对此，行为支配论之集大成者罗克辛认为，正犯系具体行为事象之核心人物（中心形态）（Zentral-gestalt des konkreten Handlungs geschens）或关键人物（Schliisselfigur），此中心形态系各自依行为支配、特别义务之侵害以及己手性而形成，即正犯系由以行为支配为基准之支配犯（Herrschaftdelikt），以特别义务之侵害为基准之义务犯（Pflichtdelikt）及以己手性为基准之己手犯（eigenhandiges Delikt）所构成。（多元正犯原理）{1}共同正犯（Mtoterschaft）是与单独正犯相对应的一种正犯，系指两个以上的行为人，基于共同的行为决意（Gemeinsamer Tatentschluss，共同行为故意），各自分担犯罪行为的一部分，而共同实现构成要件的一种参与犯。共同正犯是正犯的一种样态，其本质仍属正犯，而非共犯。{2}

　　通说认为，在共同正犯的情况下，各个共同正犯的罪过和行为构成了一个整体。因此，在共同正犯中的其中一个正犯开始实施了对构成要件保护法益发生直接危险的行为时，就可以认定共同正犯已经着手实施构成要件行为了（共犯的连带性）。{3}共同正犯的各个行为人在共同行为故意下所参与共同实施之行为，并非必须全部既遂，才承担既遂的刑事责任。只要共同正犯中的一个行为人所实行的行为业已使共同之犯罪既遂，虽然其他行为人的行为尚属未遂，但是各个共同正犯均成立既遂犯。反之，共同正犯的各个行为人所实行的行为，如果没有任何一个人达到既遂，那么各个共同正犯仅仅承担未遂的刑事责任。{4}故而，在共同正犯中，“一人既遂，全部既遂”，此即为“整体既遂说”。

　　关于脱逃罪案例中的既未遂问题，可以从罗登祥抢劫、故意杀人、脱逃（未遂）案{5}入手加以探讨：

　　被告人罗登祥，男，30岁，农民。因涉嫌犯抢劫、故意杀人、脱逃（未遂）罪，于1997年2月14日被逮捕。

　　新疆维吾尔自治区人民检察院吐鲁番检察分院以被告人罗登祥犯抢劫、故意杀人、脱逃（未遂）罪，向新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院提起公诉。

　　吐鲁番地区中级人民法院经公开审理查明：1995年10月间，被告人罗登祥在新疆维吾尔自治区泽普县结识了犯罪嫌疑人王涛（在逃），两人商定用安眠药将运输棉纱的司机迷昏后劫取棉纱，并一同购买了安眠药。随后两人往返于库尔勒至乌鲁木齐之间，寻找作案机会。1995年12月中旬，罗登祥、王涛到新疆维吾尔自治区和硕县乌什塔拉镇。12月20日早晨，二人搭乘和田地区第一汽车运输公司杨衡（被害人，男，20岁）驾驶的载有10吨棉纱由当地驶往乌鲁木齐的东风半挂车（车辆价值4.5万元，棉纱价值23万元）。天黑时，车行至国道314线甘沟路段199.5公里处，王涛趁杨衡停车换轮胎之机，意欲杀害杨衡，持石头朝其头部砸了一下，致杨衡倒地。之后王涛抬着被害人的头部，罗登祥抬着被害人的双脚（腿、脚还在动），将被害人人扔到路基下。因怕被人发现，两人走下路基，抬着被害人继续往下拖了几米。王涛又持石头朝被害人砸了几下，并用石头将被害人压住。然后由被告人罗登祥驾车，两人一起逃离现场。被害人杨衡因头部受打击，造成严重颅脑损伤、脑挫裂伤死亡。1996年3月中旬，被告人罗登祥以21.7万元的价格将棉纱卖给他人，罗登祥得款14万元。案发后，公安机关追回赃款21.53万元、东风半挂车一辆，均发还受害单位。

　　被告人罗登祥在羁押期间，于1996年5月1日晚与同监舍另外三名在押人员挖洞准备逃跑，被看守人员发现，脱逃未遂。

　　对于被告人罗登祥在抢劫中杀人致人死亡的行为的定性，吐鲁番地区中级人民法院和新疆维吾尔自治区高级人民法院（吐鲁番检察分院认为一审量刑畸轻提出抗诉，引发二审）均认为，被告人罗登祥目无国法，与他人一起抢劫东风半挂车一辆及车上的棉纱的行为构成抢劫罪；在抢劫过程中，当王涛持石头将被害人砸倒以后，罗登祥与王涛将被害人两次拖丟路基下，致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。由于新疆高级人民法院判处被告人死刑，最高人民法院在复核中认为对被告人罗登祥在抢劫过程中杀人致人死亡的行为定故意杀人罪不准确，撤销了故意杀人罪的定罪量刑部分。

　　对于被告人罗登祥在监舍挖洞潜逃未逞之行为的定性，吐鲁番地区中级人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院和最高人民法院均一致认为，被告人构成脱逃（未遂）罪。

　　虽然此案争议点在于抢劫过程中杀人行为之定性，但是对本文之讨论意义更大的是脱逃罪的定性，案中罗登祥在羁押期间与同监舍另外三名在押人员挖洞准备逃跑，被看守人员发现，被一致的确认为脱逃罪未遂并无任何不妥，但是从该案脱逃罪共同正犯未完成形态的处理中，我们极其容易得出一个疑惑，即依据共同正犯“整体既遂说”法理，如果出现下面的情况，刑法上将如何进行定性：

　　若罗登祥和甲、乙、丙三名在押犯共谋将牢房墙壁挖穿脱逃，共同在牢房山墙上挖了一个洞，罗登祥、甲、乙穿洞逃走后，丙正着手穿洞逃跑时因被发觉而未得逞。

　　针对罗登祥脱逃一案引发出的这个问题，本文主要从脱逃罪共同正犯的既遂和未遂形态的角度，对共同正犯整体性下的亲手犯、脱逃罪罪名设置等问题做一个系统的思考，以求得一个较为合理的答案。

　　二、国内外脱逃罪之立法例

　　我国《刑法》第316条第1款规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”这是我国的脱逃罪。此外，在第316条第2款和第317条还规定了劫夺被押解人员罪、组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪。与脱逃罪相关的还有第315条的破坏监管秩序罪。

　　境外对于脱逃的行为的立法例，由于个人一旦遭受国家机关的逮捕或拘禁而丧失人身自由之后，往往处于诸多不同的原因而擅自脱离公拘束力或以自力排除公拘束力而逃逸，以求重获自由，此乃人之常情，故大陆法系的多数刑法，例如，德国、瑞士、奥地利等国的刑法，基于“法律不强人所难”的法理，均不设（普通）脱逃罪（亦称单纯脱逃罪）的处罚规定，德国刑法典仅设立了“犯人暴狱罪”{6}，奥地利刑法仅设立了“释放犯人罪”{7}。瑞士刑法则同时设立了“释放犯人罪”和“犯人暴狱罪”{8}。《法国刑法典》第434-27条则规定了暴力等手段的“越狱罪”{9}。此外，西班牙刑法也有类似规定。{10}只有意大利刑法、俄罗斯刑法、日本刑法以及效仿日本的我国台湾地区刑法等一些国家和地区对于普通脱逃行为设置了处罚规定。{11}

　　《意大利刑法》（2006年最新修订）第385条规定了“脱逃罪”，其中第1款和第2款为：因犯罪而被依法逮捕或监禁的人逃脱的，处以6个月至1年有期徒刑。如果犯罪人在实施行为时使用了对人的暴力或威胁，或者破坏了监禁设施，处以1年至3年有期徒刑；如果暴力或威胁是采用武器实施的，或者是由多人结伙实施的，处以3年至5年有期徒刑。第386条规定了“协助脱逃罪”，其中第1款到第3款为：帮助因犯罪而被依法逮捕或监禁的人脱逃的，或者为脱逃提供方便的，处以6个月至5年有期徒刑。如果行为是为了帮助被判处死刑（已经废除）、无期徒刑的人脱逃而实施的，处以3年至10年有期徒刑。如果犯罪人为实施行为使用了前条第2款列举的某一手段，刑罚予以增加。

　　《俄罗斯联邦刑法典》（2003年修订）第313条（从剥夺自由场所以及从拘役或羁押中脱逃）规定：（1）正在服刑的或在未决期受羁押的人员从剥夺自由场所或从拘役或羁押中脱逃的，处3年以下的剥夺自由。（2）有预谋的团伙或有组织的集团实施上述行为的，处5年以下的剥夺自由。（3）本条第1款或第2款规定的行为，使用危及生命和健康的暴力或以使用这种暴力相威胁实施的，或使用武器或其他物品作为武器实施的，处8年以下剥夺自由。

　　1974年9月日本改正刑法草案之第151条、第152条、第156条分别规定了单纯脱逃罪、加重脱逃罪、援助脱逃罪，第158条规定了脱逃系列犯罪的未遂的处罚。在经2005年最新修订的日本刑法典中，第97条规定了“逃走罪”：基于裁判的执行而被倶进了的既决或者未决的人逃走了时，处1年以下惩役。第98条规定了“加重逃走罪”：基于裁判的执行而被拘禁了的既决或者未决的人或者受拘传状的执行的人损坏拘禁场或者用于拘束的器具，实施暴行或者胁迫，或者二人以上通谋而逃走了时，处3个月以上5年以下惩役。第100条规定了“逃走援助罪”第1项）以使基于法令被拘禁了的人逃走为目的，提供了器具，实施了其他应该使逃走变得容易的行为的人，处3年以下的惩役。（第2项）以同样的目的，实施了暴行或者胁迫的人，处3个月以上5年以下的惩役。日本刑法第102条规定了对于这三种罪的未遂。规定逃走援助罪的意义在于将逃走罪的帮助行为乃至教唆行为规定为独立罪。被拘禁者自身逃走的行为与使被拘禁者逃走的行为，虽然都同样妨害国家的拘禁作用，但是，其性质不同，对前者由于期待可能性不足因而只不过能够予以轻的处罚，但是，在后者中并不存在这种情况，将后者作为针对前者的单纯的帮助犯乃至教唆犯来处理并不妥当，因此，设立本罪，并予以重的处罚。{12}

　　我国台湾地区仿照日本刑法，但是仍然采用了不同的立法例，其刑法第161条I规定，依法逮捕、拘禁之人脱逃者，构成普通脱逃罪，处1年以下有期徒刑。第161条II、III规定，损坏拘禁处所械具或以强暴胁迫犯前项之罪者，构成暴行脱逃罪，处5年以下有期徒刑。聚众以强暴胁迫犯第一项（普通脱逃罪）之罪者，构成聚众脱逃罪。在场助势之人，处3年以上10年以下有期徒刑；首谋及下手实施强暴胁迫者，处5年以上有期徒刑。以上两罪，合称为加重脱逃罪。可见，我国台湾地区刑法并没有就“逃走援助罪”做单独的规定。

　　从欧洲大多数国家的状况来看，（普通）脱逃罪并没有被规定在刑法中，而从以上规定了脱逃罪的各国立法例来看，其大多对通谋、结伙实施脱逃、暴力脱逃、协助脱逃等做了详细的相近规定，相比而言，我国规定了脱逃罪，但较为粗疏，和俄罗斯刑法典比较相近。

　　三、纯正亲手犯下的脱逃罪

　　关于脱逃罪本身的性质，必须注意到以下三个概念：行为犯、亲手犯和身份犯。其中亲手犯和身份犯将决定本文的思维路径。下面先从行为犯和亲手犯入手。

　　（一）脱逃罪之行为犯和亲手犯

　　1.行为犯

　　所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。{13}对于行为犯的既未遂情况，只要行为已完成不法构成要件所描述的行为，则属既遂，反之，则属未遂。{14}具体说来，既遂和未遂的区分要以行为人的脱逃行为是否完成，而使其完全脱离公力拘束或监督为标准{15}：（1）行为人着手脱逃，并已完全脱离公力拘束或监督，而可以自由逃逸，即为本罪的既遂。相反的，虽然着手逃脱，但尚未脱离公力拘束或者监督的，则为本罪的未遂。（2）行为人虽然逃离监所，而且已经摆脱该管公务员的实力支配，但脱逃事实立即被该管公务员发觉，而紧随而后缉捕，因为行为人尚属于该管公务员追踪缉捕之中，故行为人的脱逃行为，即为未遂，行为人逃出监禁处所而摆脱该管公务员的实力支配，虽该管公务员业已察觉，但对于行为人的逃逸方向毫无所知，而已无法从事有效的追踪缉捕工作的，那么行为人的脱逃行为即为既遂，纵然行为人在事后再被捕获，也不影响既遂的成立。（3）本罪系行为人自行逃脱的行为，故具有亲手犯（即在犯罪性质上通过他人的行为不能成为实行犯的犯罪）的本质，其在共同正犯中既未遂的判断上，并不能就共同正犯理论的功能的犯罪支配{16}，适用通常的共同正犯中有一正犯既遂，全部正犯均既遂的法理，而须就个别正犯而加以认定。

　　2.亲手犯

　　亲手犯，亦称己手犯、自手犯、固有犯。亲手犯概念的最初提出是因为刑法规范中有身份犯的规定，无身份者加工于因身份而成立之罪，按大陆法系中所谓“拟制的共犯”（间接正犯）{17}而加以处罚。由于无身份或关系之人成立身份或特定关系犯罪之共犯，而不成立直接正犯。因此假设“不能构成直接正犯者，只能构成共犯”。但由于间接正犯的特殊性质，该假设的成立必须考虑“不能构成直接正犯者，能否构成间接正犯”的问题。1906年德国学者宾丁（Binding）在一次演讲中提及对于正犯加以利用者，通常亦为正犯。{18}然而犯罪行为，其有个人的犯罪者之人格，应由犯罪者亲自实施者，则属于例外。1910年，他提出亲手犯的概念，据此限制了间接正犯的范围。{19}亲手犯是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。{20}一般而言，亲手犯是必须由具有特定身份或关系者亲自直接实施才能构成犯罪。{21}其实最关键在于主体的特殊性和不可替代性。换言之，为了它的实现，以由行为人亲自实行为必要，利用他人不可能实现的犯罪。亲手犯与间接正犯是互相消长的，如果扩张亲手犯的范围，必然缩小间接正犯的范围；反之亦然。{22}在亲手犯问题上，需要注意的是亲手犯的特征是主体与行为的不可分割性。{23}“特别是在亲自犯和特殊犯（身份犯）的情况下，间接正犯的特别构成要件的存在表面，局外人一般情况下绝不会被立法者视为可能的正犯，尽管他想将行为视为‘自己的’。”{24}亲手犯要求正犯亲手去实施构成要件实行行为，而不能以间接正犯的形式构成犯罪。换言之，亲手犯是只能由直接正犯的形式成立的犯罪。如何认定这里的“亲手性”?即如何区分亲手正犯/自手正犯（直接正犯）和假手正犯/他手正犯（间接正犯）。自己借助体力、工具、动物或自然力来实现犯罪，属于直接正犯应毫无疑问。而在利用他人实施犯罪是否都属于间接正犯，而无直接正犯存在的余地则不无疑问。例如，利用他人完全受强制的行为或无意识的行为其实与利用纯粹的物质性工具无二。{25}这应当认定为直接正犯。而假手正犯（间接正犯）必须认定受利用之人须是有意识能独立自由行为之主体。在亲手犯的场合，责任主体所具有的特定状态与法益共存，法益的侵害是对责任主体之特定状态的违背，责任主体必须亲手实施充足犯罪构成要件的实行行为才能达到侵害法益的结果，责任主体和侵害法益的实行行为之间不存在假手他人的可能。此类法益对责任主体具有强烈的依赖性，作用于法益的实行行为非责任主体莫为。{26}

　　亲手犯在分类上分为{27}：

　　（1）纯正亲手犯与不纯正亲手犯。这是刑法中关于亲手犯的通说。其是由德国学者恩吉尔辛（Engelsing）依照亲手犯在客观上是否可以以间接正犯的形态来实施为标准来进行分来的。所谓纯正亲手犯，指不论在什么形态中，都不可能构成间接正犯的犯罪{28}；不纯正自手犯则是具有一定身份、目的等资格者利用不具有该身份、目的者，虽然可能构成间接正犯，但在相反的情况下则不可能的犯罪。前者如（日本刑法）身份犯中的近亲相奸罪以及所谓“举动犯”中的吸食鸦片罪等{29}；后者在身份犯和目的犯中为数较多，如身份犯中的受贿罪，公务员虽然可能利用非公务员实行犯罪，但非公务员利用公务员实行犯罪则是不可能的。有论者用双向亲手犯和单向亲手犯与该种分类相对应，实际上是不当地将强奸罪归类为亲手犯的结果。{30}

　　（2）实质的亲手犯与形式的亲手犯。实质的亲手犯是以间接正犯的犯罪形态实质上不可能的犯罪；与此相反，形式上的亲手犯指实质上间接正犯的犯罪形态是可能，但仅仅在法律上排除这样的犯罪形态的犯罪。换言之，刑法把某一犯罪类型的间接正犯中的利用行为作为另一犯罪的构成要件该当行为加以明确规定的场合，叫形式上的亲手犯。{31}

　　（3）任何场合都不存在间接正犯的亲手犯和不能成立直接正犯也不能成立间接正犯意义上的亲手犯两类。前者包括纯正不作为犯和直接作为必要犯，纯正不作为犯以作为人具有法定的作为义务为构成要件，不具有该种作为义务的人不构成犯罪，如遗弃罪、遗弃伤员罪等；直接作为必要犯是指法律规定构成该罪必须以直接的作为为必要要件，不可能利用他人构成的犯罪，如脱逃罪；后者包括身份犯中的义务犯和目的犯。论者在讨论中把身份分为能力身份（比如自然性别）和义务身份（比如长时间的义务身份，如固定的公职、不定时间的义务身份，如性病患者，还包括短时间的义务身份，如证人身份），并对应能力犯和义务犯{32}，认为区别是否亲手犯的标准并非是自然身份与法定身份的区别，而是能力犯和义务犯的区别。纯正身份犯（不纯正身份由于只影响量刑而不影响定罪，故不加以讨论）之能力犯，并非亲手犯，可以构成间接正犯{33}，但义务犯则为亲手犯，不能为直接正犯者亦不能构成间接正犯。在目的犯的场合，目的有专属性，无目的者无法通过他人构成目的犯的间接正犯。{34}

　　（4）事实上的亲手犯和规范上的亲手犯。前者指某些犯罪的主体与行为在事实上具有不可分离性，该实行行为在客观上根本无法通过他人来实施，如脱逃罪、偷越国（边）境罪、传播性病罪、伪证罪、（我国台湾地区刑法）通奸罪、（日本刑法）吸食鸦片罪等。规范上的亲手犯是指虽然主体与行为在事实上可以分离，但是从规范的角度分析，不构成某一特定犯罪的间接正犯，如贪污罪、受贿罪、强奸罪。{35}

　　笔者认为，第（1）种分类和第（4）种分类在实质上是一样的，第（4）种分类中的强奸罪的归类不正确，典型的反例就是，妇女唆使患精神病的男子去强奸另一妇女，此处即构成间接正犯，亦即强奸罪根本就不是两种类型的亲手犯。至于第（4）种分类之倡导者所提出的滥用职权罪之反例，笔者认为滥用职权罪将之归为不纯正亲手犯并无不妥，因为反对者之所谓“非公务员则不可能利用无责的公务员实施滥用职权的行为而构成该罪的间接正犯”是不可取的{36}，因为其中的“无责”是对身份犯的否定，从而不符合不纯正亲手犯的概念，也就是反对者进行批判的时候没有注意到不纯正亲手犯的概念的明晰界定，而且非公务员本来就不具有该罪的正犯性，其无职可渎，不能构成直接正犯，也构不成间接正犯，同时刑法也未将滥用职权罪和贪污罪在主体上做实质的区分，虽然它们人员范围有大小之别。由于特定的滥用职权罪是需要特定的（而非一般的）国家机关工作人员身份的，故而不存在“无责”的特定国家机关工作人员，要证明滥用职权罪是不纯正亲手犯，就必须证明无身份者不能利用特定国家机关工作人员实施滥用职权的行为而构成该罪的间接正犯，而这在实际上是可以证明的。再者，无身份者利用有身份者的滥用职权，同样也可以由无身份者来实施一部分实行行为{37}，这和贪污罪是相近似的。第（2）种分类中的形式的亲手犯，应该来说是法律的特别规定，也可以把它归入不纯正亲手犯之中，第（3）种分类和第（1）种分类实质上也是一样的，第（3）种分类只是把哪种可以作为纯正或不纯正亲手犯做了更细的阐释。故而笔者仍然奉行第（1）种分类。也就是不纯正亲手犯是有身份、目的者可以利用无身份、目的构成间接正犯，而无身份、目的者则不能利用有身份、目的者构成间接正犯，或者这种利用本来可以构成间接正犯，但是由法律强行规定直接正犯（如日本《刑法》第157条第1款），也就是通过事实和规范两个层面来排斥了间接正犯的构成，而纯正亲手犯则是不管何种形态都不能构成间接正犯。{38}这样，我们得出如下一图：

　　（图略）

　　从该图我们可知，经历A、B两支思维路线，构成纯正亲手犯；经历 C、D两支思维路线，构成不纯正亲手犯。在A、B、C、D四支思想路线中，如果在是否构成间接正犯的“事实上”和“事实或规范上”的两个语词上，从法律演变的角度来看，“事实上”都有可能改成“事实或规范上”的可能性，特别是B支中的无身份、目的等资格者利用有身份、目的等资格者不构成间接正犯的情况下，完全可以通过法律拟制来加以改变，{39}也就是演变为和图中C、D支之不纯正亲手犯一样的构成方式。当然，如果是A、C两支中的“事实上”要改为“事实或规范上”，即通过法律直接规定特例：（A支中）有身份、目的等资格者利用无身份、目的等资格者在事实上不能够构成间接正犯，如果法律强行规定为间接正犯，则会对既有间接正犯理论产生重大颠覆——如果通过法律直接强行规定了，那么还是我们所认识的传统的间接正犯么？（C支中）有身份、目的等资格者利用无身份、目的等资格者在事实上可以构成间接正犯，如果由法律直接规定加以改变则比较容易，比如将之规定为实行行为，从而不构成间接正犯。经过这样的分析，脱逃罪在亲手犯理论体系中的地位就相对明晰了。

　　（二）纯正亲手犯和脱逃罪共同正犯既未遂

　　由于间接正犯是通过对正犯采取实质解释而来的，是正犯的扩张，亲手犯则是为了限制间接正犯而提出的概念，亦即某些犯罪必须由实行者本人亲自实行才能构成，如果不是亲自实行是不能构成的。我国《刑法》第316条第1款规定的脱逃罪在我国被认为是亲手犯，即对于脱逃罪而言，由于脱逃的行为具有不可替代的性质，亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪，故是纯正亲手犯。对脱逃罪的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。{40}这是在纯正亲手犯情况下，共同正犯之“一人既遂，全部既遂”不适用的表现，亦即纯正亲手犯是“一人既遂，全部既遂”的例外。这种观点是“既遂与未遂并存说”的表现。亲手犯可以作为“既遂与未遂并存说”的未遂之理论根据，由于亲手犯常常也同时是行为犯，故而陈兴良教授如此论述到在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质；这样，共同实行犯各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性。一个共同犯罪人的未遂或既遂并不标志着其他共同犯罪人的未遂或既遂，每个共同犯罪人都只有在完成了构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下，就出现了共同实行犯中一人既遂而另一人未遂这种既遂和未遂并存的现象。例如，强奸{41}、脱逃等犯罪，其犯罪目的分别是强行与妇女发生性交和逃避劳改机关的监管，这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质。只有本人完成了法定行为才是既遂，如果本人因意志以外的原因而未完成法定行为，即使他人完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是犯罪未遂。”{42}也就是说在共同正犯所犯罪名是纯正亲手犯的场合，笔者认为，共同正犯“整体既遂说”不再适用，在不纯正亲手犯的场合，共同正犯“整体既遂说”的自然适用。由于不纯正亲手犯之间接正犯场合中必有一方主体不适格，故排除共同正犯的认定。

　　反对的观点认为，如果对共同正犯中的所谓“未遂”者以未遂论处，则“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，处罚时就可能导致罪刑不相适应”，而若对之不以未遂论处，而以共同正犯既遂论处，就能够保证罪刑均衡，因为在脱逃罪共同正犯的场合，“主观上，由于共同故意的存在，强化了个人脱逃的决心，客观上，个人的行为可以互相配合，互相利用，从而有效地提高了脱逃成功的可能性。所以，任何一人的脱逃成功，都是共同行为人共同努力的结果，换言之，其他共同者的行为对脱逃成功者具有心理与武力上的因果影响力，因此，自然应对全体犯罪认定为既遂。”{43}另有观点认为，同样是帮助他人脱逃的行为，为何自己没有逃跑意图就是既遂，而自己有逃跑意图就是未遂？这显然无法解释。{44}

　　笔者认为，对脱逃罪这种纯正亲手犯的共同正犯既未遂认定上，还是应当突破“整体既遂说”的限制，毕竟脱逃者本身在实行过程中是以自己逃脱为目标的，适用“既遂与未遂并存说”能够实现罪之认定的精确化，至于量刑轻重的问题，主要是会牵涉到这样一种情况：即两个以上行为人通谋最后推选出一个行为人逃走，其余人没有脱逃，而推选出的行为人逃脱成功，这种情况按照我国刑法对未逃脱者应当认为“共犯（帮助犯、教唆犯）既遂”，按照日本刑法理论{45}，其属于“共谋共同正犯”{46}（这就可以解释前面提出的所谓“无法解释”的问题了）。根据我国《刑法》第27条，从犯（含帮助犯）应当从轻或减轻处罚。而本文一开始就论述的是共同正犯中出现有的脱逃成功，有的不成功的状况，相对于成功者，将不成功者认定为“共同正犯未遂”，其量刑不一定就比前述的“共犯既遂”要轻，而且在这两种不同案件中参照系是不同的，“共同正犯未遂”参照的是同案成功逃脱的正犯，而“共犯既遂”是比照法定刑应当从轻或减轻，并不会导致罪刑失衡。另外，之所以容易产生这些疑问，和我国脱逃罪罪名设置过于粗疏也有很大关系。还有一种情况，就是将共同正犯之脱逃罪预备行为需要和前述的“共谋共同正犯”行为中的帮助犯、教唆犯要区分开，前者恶性明显更重，因为它还打算着手实行，虽然前者是可以比照成功脱逃的同案既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，后者是按照法定刑应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，虽然前者是“可以”，后者是“应当”，但是这并不代表前者量刑轻于后者，因为在量刑上这还是涉及参照系的不同。这也和我国脱逃罪罪名过分单一和粗疏有关。

　　四、两种进路：罪名精细化和罪名废止

　　对于在共谋脱逃，而部分人脱逃成功，部分人脱逃失败的情况，我国是按照部分既遂和部分未遂加以认定，构成共同正犯既未遂的特殊形态，且法条并未对此有明确规定，只能依据刑法理论加以推理，这和我国台湾地区刑法上的普通脱逃罪是一样的。亲手犯是基于间接正犯的存在为前提的，如果没有间接正犯，就没有亲手犯。而间接正犯的存在有着一定的争议{47}，所以亲手犯的地位也并非稳固。{48}理论上的不确定，带来的后果是：在司法实践中，由于对亲手犯的缺乏掌握，纯正亲手犯作为共同正犯“一人既遂，全部既遂”的例外这一理论并不一定能够良好地贯彻。基于此种考虑，再加上对于国内外关于脱逃罪刑事立法之比较，笔者认为，在脱逃罪的罪名设置上应当有以下两种进路。

　　（一）进路之一：脱逃罪罪名精细化

　　基于日本和德国刑法理论，我们可以发现一些不同的思维方式。比照我国关于脱逃罪共同正犯之既遂和未遂情况的论述，日本刑法采取了一个不同的立法进路。在日本刑法上，这主要是通过“逃走援助罪”来解决，但是其刑法法条也没有完全解决问题。具体说来，（加重逃走罪中）二人以上通谋而逃走时，是必要的共犯。{49}所谓进行“通谋”是指沟通意思。成立本罪（加重逃走罪），需要二人以上的人之间就逃走的时期、方法等进行意思的联络，而且，需要通谋者都逃走。在通谋之后只有一人逃走了的场合和与外部的人通谋而逃走了的场合，逃走者成立逃走罪，通谋者成立逃走援助罪。在两人以上通谋逃走的场合，通谋者都开始了逃走行为之时是着手，要按照通谋逃走人的各自情况论及其既遂时期。即使某人的逃走成为既遂，其他人的逃走也可能是未遂（或者中止犯）。{50}对此问题，西田典之先生通过分别两种不同情况也做了分析，即在着手时点上，举两人通谋逃走为例，如果只有一个逃走，另外一个人没有逃走，那么逃走者构成加重逃走罪，未逃走者构成逃走援助罪；若在既遂时点上，则逃走者构成加重逃走罪既遂，而未逃走者是加重逃走罪未遂。{51}

　　针对两人通谋逃走作为“加重逃走罪”之罪状，详言之，该罪状之所谓必要共犯，主要是指需要分工的共犯。对此，耶赛克和魏根特认为，实现该构成要件在概念上必须有数人参与，就成立必要的共犯（notwendige Teilahme），如受嘱托杀人（德国刑法第216条）、亲属间的通奸（第173条）、利用职务阻挠刑罚（第258条a）等。有理由指出，“必要共犯”的表述并非完全确切，因为它也可能涉及共同正犯，对他人的共同作用不需要达到共犯阶段。{52}李斯特对此写道根据其构成要件，从概念上看需要多人共同协作的犯罪，为必要之共犯，在此等情况下确实需要技术意义上的共同正犯（Mitteaterschaft）。属于此等共同正犯的有两类犯罪：（1）必要共犯的行为彼此相互影响的犯罪，如决斗、贿选（弗罗伊登塔尔称之为相遇之犯罪）；（2）必要共犯的行为一致对外，如暴乱、叛乱（弗罗伊登塔尔称之为趋同犯罪）。这里，协、作时而是构成要件特征[如《（德国）刑法典》第115条、第122条]，时而为加重处罚事由[如《（德国）刑法典》第123条第2款、第223条 a]。”{53}德国刑法典第29条规定，数人共同实行犯罪的，各依自己的罪责受处罚，不考虑他人的罪责。共同正犯不是参与他人犯罪的（不独立的）共犯的一种形式，而是独特的、独立的正犯。因此，对每个共同正犯的处罚均不取决于其同伙。一个共同正犯可能被作为谋杀犯处罚，而另一名共同正犯则可能作为杀人犯处罚；一个作为抢劫犯处罚，而另一个作为盗窃犯处罚。反之亦然，如果谁不是正犯（如非官员在纯职务犯罪中），也不可能是共同正犯。{54}这也说明了共同正犯行为人间的相互归咎不具有从属性，各个行为的行为在整体犯罪决定范围内是有分割可能的。{55}与单独定罪相对应，共同正犯的刑事责任也属于个人刑事责任，对于一个共同正犯宣告的刑罚，完全独立于其他共同正犯所宣告的刑罚。{56}也就是说，在共同正犯的场合下，单独定罪量刑亦为合理，那么在通谋脱逃的情况下，对脱逃未遂者也可以考虑通过法律规定而使其另构成它罪，比如说通谋脱逃罪，当然这里面可能要涉及吸收犯法理的运用，如果按照我国目前刑法规定，脱逃未遂应当是实行行为，实行行为可以吸收非实行行为，故而通谋行为就要被吸收，但是这是在我国通谋脱逃没有被规定为实行行为的条件下的一种考虑，如果是规定为实行行为了，那么就可能要用重行为来吸收轻行为了。也就是说对于脱逃罪共同正犯既未遂的认定并不是唯一的，刑法也完全可以需要对未遂行为单独入罪或出罪，脱逃罪共同正犯未遂作为一种特殊样态，如果将之非罪化或者依附于将预备行为实行行为化的处理方式，就会省去不少争议，但是这又会带来某种程度的“以结果论”，导致成功逃脱就定脱逃罪，未成功逃脱就不定罪或者定通谋脱逃甚至暴力脱逃之类的犯罪。事实上，如果成功逃脱还能定罪吗？实务上是不可能的，理论上倒是可以。如果定通谋脱逃甚至暴力脱逃之类的犯罪，那么对于我国刑法来说，就需要脱逃罪罪名精细化了。

　　在我国，脱逃罪不是必要共犯，如果两人通谋逃脱，在着手时点上，一人成功逃脱，一人失败，对于失败者是定脱逃罪预备，而不是定（似日本刑法那样的）“逃走援助罪”，事实上，脱逃罪预备的可罚性极低。如果两人在共同协作逃脱的过程中使用暴力，不成立日本刑法上的“加重逃走罪”和我国台湾地区刑法上的“暴行脱逃罪”，那么是否能够按照我国刑法规定的暴动越狱罪（第317条第2款）处理呢？不一定。第317条第2款规定，暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑；其他参加的，处3年以上10年以下有期徒刑。主要是针对有组织的情况，对首要分子和积极参加者施以刑罚。如果是未经组织、未使用暴力手段而集体或多人逃跑的，可能构成破坏监管秩序{57}、脱逃等罪，但不应以暴动越狱罪论处。{58}那么两人（以上）通谋脱逃，又在此间使用暴力的，未严重达到破坏监管秩序罪之程度的，只能构成脱逃罪，而不能构成破坏监管秩序罪，只能在脱逃罪5年以下有期徒刑或拘役内由法官自由裁量，从重论处，而不能构成日本刑法中的“加重逃走罪”和我国台湾地区刑法中的“暴行脱逃罪”。事实上，由于5年这个量刑幅度的宽泛，实践中缺乏统一的标准，在我国目前的刑事司法水准之下，难以做到合理的罪刑均衡，容易导致随意出入刑期。由于使用暴力脱逃的罪状的可判定性和可分割性，故可以将通谋共同协作逃脱过程中使用暴力的，未破坏监管秩序的行为独立出来加以刑事处理，亦即实现刑事司法中脱逃行为的精细化和定型化，以贯彻刑事司法定罪量刑的公平，实际上这样也不违反司法便宜主义。另外，由于我国破坏监管秩序罪是在3年以下有期徒刑之下进行量刑，脱逃罪是在5年以下有期徒刑下量刑，如果通谋（没有组织）使用暴力脱逃，没有破坏监管秩序，可能被判处接近5年的有期徒刑，而破坏监管秩序的，反而只能在3年以下有期徒刑内量刑，这样导致明显的罪刑轻重失衡。故而，脱逃罪罪名精细化是亟待解决的问题。之所以出现这些罪刑失衡、刑罚幅度宽泛等问题，均是由于我国刑法过于粗疏不够精确所导致，刑法的不精确又源于刑法学思维的不精确。对于刑法学的精确意义，王世洲教授在其译著罗克辛《德国刑法学总论》（第1卷）的译者序中这样写道，“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。关于这一点，现在恐怕不会再有疑义了，因为人们已经认识到，含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。显然，最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果。”{59}

　　基于我国目前尚存有（普通）脱逃罪罪名设置的情况下，如果需要继续保留《刑法》第316条第1款的话，应当考虑对脱逃罪进行分解，即（1）新增设具体的脱逃罪名；（2）在原有罪名下增加详细条款。具体而言，可以考虑将通谋脱逃的规定为单独罪名加以精细化或者通过在既有罪名的情况下，对其规定更为详细的内容，比如仿照日本刑法设立（普通）“逃走罪”、“加重逃走罪”和“逃走援助罪”等，将通谋脱逃规定为“加重脱逃罪”或（我国台湾地区刑法）“暴行脱逃罪”，或者直接定“通谋脱逃罪”，还可以仿照意大利刑法，在脱逃中规定加重罪状用升格法定刑加以控制；同时可以考虑将通谋后脱逃未遂，在着手前，定“逃走援助罪”之类的罪名，或者直接像意大利刑法中那样把它直接作为“协助脱逃”加以处理，也就是将预备行为变成了实行行为，在着手后，定“加重脱逃罪”或（我国台湾地区刑法）“暴行脱逃罪”的未遂。当然这是一种绝对精细化的做法，由于考虑到预备行为犯罪化实无多大必要，故而在着手前设置所谓的“逃走援助罪”并不符合当代刑法趋势。只有严重支持或援助大规模脱逃的人，才有必要加以刑法控制，这样也就破坏监管秩序，故而可以考虑在“破坏监管秩序罪”中加入该项内容，显然这种预备行为已经具备了通过实行行为加以控制的必要。

　　（二）进路之二：（普通）脱逃罪罪名废止论

　　这种进路属于一种超脱的方法，从罪名设置的角度而言，也是一种回避问题的做法。申言之，若把普通脱逃罪给废止了，实现非罪化，那么争议就会少很多了。

　　1.脱逃罪身份犯与废止理由

　　脱逃罪罪名之废止首先应当源于脱逃罪之身份犯特征，即该罪的主体是依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯（真正身份犯），他们可能是已决犯，包括自由刑的承受、已判决死刑但尚未执行的罪犯。也可能是未决者，即基于刑事程序而被拘禁的犯罪嫌疑人、被告人。上述主体必须是被现实地关押。罪犯被送往法院接受审判途中脱离的行为，在转监途中脱逃的，均构成本罪。{60}被错误羁押的事实上无罪之人可否成为脱逃罪主体？在这点上形成了肯定说，否定说和折中说。肯定说认为，被告人、犯罪嫌疑人一经被司法机关依法关押，就不得脱逃，只要脱逃的，无论以后在审判中是否被定为有罪，对其脱逃行为，应当定罪处罚。当然，被非法关押的人脱逃的，不构成本罪。{61}否定说认为，实际上无罪的人，即使被司法机关依法关押，也不能成为本罪主体。{62}由于该罪规定了犯罪嫌疑人、被告人可以构成犯罪主体，说明刑事立法认为，只要司法机关的关押行为在行为时有合法性，就应认为是依法关押。所以，是否“依法”固然要同时考虑程序上的合法与实体上的合法，但这种合法不是事后判断的，而应根据行为时的状况判断。因此，原则上只要司法机关在关押的当时符合法定的程序与实体条件，就应认为是依法关押，被关押者构成犯罪主体。但另一方面不能忽视的是，在行为人原本无罪，完全由于司法机关的错误导致其被关押的情况下，如果行为人只是单纯脱逃的（即没有使用暴力、胁迫、毁坏监管设施等方式脱逃），将其认定为犯罪也不尽合理。{63}这是普通脱逃罪在我国引发的争议，解决的办法是对单纯脱逃行为进行非罪化，但是这事实上这违背了形式理性和罪刑法定原则。

　　2.期待可能性与废止理由

　　追求自由是人之天性，只要被关押者没有使用暴力危及他人，也就是没有犯德国刑法上的“犯人暴狱罪”，那么被关押者逃走并没有无可以责难的地方，真正应当为此负责任当属监管机关，因为这主要应归咎于监管不力，而不是归咎于脱逃的被关押者本人。这也是大陆法系刑法上“法律不强人所难”的期待可能性原理的体现，而且相当多国家并不设置普通脱逃罪，或者原本有设置脱逃罪后来又加以废止。

　　期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。这里的合法行为，通常也称为适法行为。当然，更确切地说，也可以表述为期待行为人不实施一定的犯罪行为的可能性。换言之，期待适法行为的可能性也就是不期待犯罪行为的可能性。{64}期待可能性的哲学根据是人的意志的相对自由，在被关押的情况下，不能期望受押者自愿选择受押，在大多数情况下，人性都倾向于脱离监狱等机构的监管。期待可能性的伦理学根据是对人性的关怀，趋利避害是人类的本性，刑法对此不能漠视，更不能逆人类的本性二位。在人的本能和社会利益相冲突时，必须对前者给予充分的关注，从而体现刑法对人的终极关怀的人本主义品格，使刑法更具情理和宽容性，这正是期待可能性思想的精髓，也是刑法的生命力之所在。期待可能性理论体现了刑法的谦抑价值，符合当代刑法重视人权保障的时代潮流，有利于培养公民对刑法规范的忠诚，从而确立刑法的权威。{65}

　　在刑事立法上，不具有期待可能性的行为不应当成为刑法禁止的行为，虽然在当代德国，作为超法规的责任阻却事由的期待可能性理论已经衰落，即不能被直接地援引作出罪事由，但这种衰落仅仅是不能进行直接适用而已，亦即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并在法律上加以规定{66}，期待可能性的原理事实上已经内化到法定的责任阻却事由中去，也就是说从超法规的责任阻却事由内化到具体的刑法规范或有效司法判例中成为定型化的非超法规的责任阻却事由，故而，期待可能性原理仍然作为规范责任论的重要内容具有不可忽视的意义。在我国台湾地区，期待可能性虽不是直接作为刑法修法的依据，但可以作为补充立法的根据，如“依优生保健法第九条第一项第一、二、三、四、五、六款之基于优生保健、畸形胎儿、被强奸而受孕及生产影响家庭生活某因素，不能期待该妇女不为流产之行为，予以合法化，是为贯彻期待可能性思想，对于（当时）刑法第二百八十八条第三项之补充立法”{67}。

　　对于期待可能性理论，日本学者大塚仁教授曾作出过以下恰当的评价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”{68}在受监管的情况下，正常人都会向往自由的生活，而不是宁愿受到监控和禁闭，那些表面上遵守监规，“自愿”接受改造的，大部分都是没有能力不具备条件逃走而已，真正诚心呆在监狱里的人是极少的，毕竟他们还有自己的亲属。出于这个原因，因为监管疏忽，导致被押人利用漏洞逃走的，主要还是管理过失、监督过失的原因，而不该由被押人承担刑事责任，至于用暴力脱逃的，由于其暴力性，侵犯了监管秩序，故成立暴力脱逃罪并无法苛责。因此，普通脱逃罪应可考虑予以废止。

　　五、结语：刑法所应承受之重

　　行文至此，文章开头通过案例引发的脱逃罪共同正犯既未遂问题似乎可以得到一个相对完整的答案了，也就是在我国《刑法》第316条这种脱逃罪（事实上我国刑法典上的脱逃罪包含了境外立法例上的一些加重脱逃罪的情况，而与学理上的普通脱逃罪，也就是单纯脱逃罪有一定区别）的场合，还是应当以纯正亲手犯的理论来排除共同正犯“整体既遂说”，而肯定“既遂与未遂并存说”，对未逃走的以脱逃罪共同正犯未遂论处，脱逃成功的以共同正犯既遂论处。这是在纯正亲手犯的场合应采“既遂与未遂并存说”。

　　由于脱逃罪的共同正犯既未遂问题牵涉到了本文的关于亲手犯、间接正犯、共同正犯和共犯的区别、期待可能性理论、刑法精细化等众多论题，可谓牵一发而动全身。在亲手犯的场合，原来的纯正和不纯正亲手犯的区别仍应坚持，间接正犯、共同正犯和共犯仍然要坚持精准的解释原理，不能够无谓地违背常理进行扩张。在论述中，最引起笔者关注的还是脱逃罪罪名设置的问题，目前我国设置有（普通）脱逃罪，由于其纯正亲手犯的性质导致和共同正犯整体性相冲突，由于亲手犯原理的艰深可能导致刑事司法的疑难，再由于，我国没有明确规定暴行脱逃罪、援助脱逃罪等，有必要对将既有的脱逃罪中分离出暴行脱逃罪，至于援助脱逃的情况可以考虑规定为破坏监管秩序罪的一个罪状。通谋脱逃罪较之于单纯脱逃罪恶性相对重些，且更不容易监管控制，在目前情况下，鉴于我国对被押人监管水准不是很高，尚可考虑予以保留，而我国《刑法》第316条脱逃罪中的单纯脱逃罪的内容由于违反期待可能性的法理，且容易引发共同正犯既未遂之争议，还会导致定罪上的罪刑失衡等诸多问题，应予以废止。

　　废止单纯脱逃罪，单立暴行脱逃罪、通谋脱逃罪等，并将援助脱逃罪等整合入我国刑法是我国刑法脱逃罪罪名精细化的表现，在我国刑法相对较为粗疏的现状下，怎么强调定罪量刑精细都不为过，我国刑法应当承受如此之重。同时，废止单纯脱逃罪并不会导致监管失控，这反而会促进我国改善监管质量，我国刑法应当让出对于单纯脱逃行为的控制，我国刑法也应当承受如此之重。
　　【注释】
　　*蔡桂生，北京大学法学院刑法学专业博士研究生。
　　{1}Roxin，Leipziger Kommentar，10.Aufl，1978，§25 Rdn.31，转引自陈子平：《共同正犯与共犯论：继受日本之轨迹及其变迁》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第217页。
　　{2}林山田：《刑法通论》（下册，增订7版），台湾大学法学院2000年版，第79—80页。
　　{3}李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第182页。
　　{4}参见林山田：《刑法通论》（下册，增订7版），台湾大学法学院2000年版，第96页。
　　{5}最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》（第5辑），法律出版社1999年版，第29—32页。
　　{6}《德国刑法典》第121条：（1）犯人聚众协力实施下列行为之一的，处3个月以上5年以下自由刑：①对监狱官员、其他公务人员或受托对其实施监督、管理或检查的人员进行强制（第240条）或人身攻击的，②暴力脱逃的，或③暴力协助他人脱逃的。（2）犯本罪未遂的，亦应处罚。（3）情节特别严重的，处6个月以上10年以下自由刑。情节特别严重一般是指行为人或其他参与人：①携带射击武器，②意图在行为时使用而携带其他武器的，或③暴力行为有引起他人死亡或重伤危险的。（4）受保安监督之人，视同第1款至第3款意义上的犯人。
　　{7}《奥地利联邦共和国刑法典》（2002年修订）第300条规定：（1）释放因法院裁决、法院或行政机关的命令而被拘禁之犯人，诱使其脱逃或对其脱逃提供帮助的，如果行为人未依第196条（使官方命令的教养措施无法进行）或第299条（庇护）处罚，处2年以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。（2）犯人诱使其他犯人脱逃，释放其他犯人，或在其他犯人脱逃时提供帮助的，依本条第1款处罚。
　　{8}《瑞士联邦共和国刑法典》（2003年修订）第310条规定（释放犯人）：（1）以暴力、威胁或诡计释放被拘留者、犯人或其他因官方命令被关押之人，或帮助其逃跑的，处监禁刑。（2）聚众实施上述行为的，每个参与聚众者均处监禁刑。对人或物实施暴力的参与聚众者，处3年以下重惩役或1个月以上监禁刑。第311条规定（犯人暴狱）：（1）犯人或其他因官方命令被关押之人，为实现下列目标而聚众的，处1个月以上监禁刑：①联合对监狱官员或其他监管人员进行攻击的；②以暴力或暴力威胁，强制监狱官员或其他监管人员为一定行为或不为一定行为的；③暴力越狱的。（3）对人或物实施暴力的参与人处5年以下重惩役，或3个月以上监禁刑。
　　{9}1994年新《法国刑法典》第434-27条规定，在押人犯采用破门、破墙、暴力或贿赂手段，摆脱其受管束之看守的行为，即使该行为系由第三人与之串通实施，均构成当罚之越狱罪。越狱罪处3年监禁并科4.5万欧元罚金。当然法国新刑法典还在第434-30条规定了暴动越狱罪等情况。
　　{10}《西班牙刑法典》第469条规定：罪犯越狱时对他人实施暴力或者胁迫行为，或者对物使用武力的，处6个月以上4年以下徒刑。第470条主要规定了参与越狱的行为，这主要是针对参与犯罪，一般是通谋、提供帮助，具体有三项：①在囚禁中或者服刑中参与越狱的，处6个月以上1年以下徒刑，并处12个月到24个月罚金。②对他人适用暴力、胁迫、对物使用武力或者利用贿赂越狱的，处6个月以上4年以下徒刑。③如果实施以上行为的人为第454条（配偶和亲属）所包括，法官或者法院根据其造成损害和适用的威胁、暴力的，处3个月至6个月罚金。
　　{11}参见林山田：《刑法各罪论》（下册，增订4版），台湾神州图书出版公司2004年版，第212页。
　　{12}参见大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第555页。
　　{13}行为犯和举动犯具有一定的相同点，即都不以实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件，但是它们是完全不同的两个概念：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社2006年版，第499页。
　　{14}参见林山田：《刑法通论》（上册，增订7版），台湾大学法学院2001年版，第351页。
　　{15}同上书，第218—219页。
　　{16}从客观上看，共同正犯的成立还要求每个行为人的分工对于整体计划的实现都具有相应的功能，从而使每个正犯的行为都成为整体计划的一个有效组成部分，这个认识，在理论上也被称为功能行为控制说。李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第179页。
　　{17}间接正犯对被利用者的干预须是直接的（所以不作为犯罪就不可能），然后间接正犯相对于实行行为才是间接的，这样才有刑法上的意义。现在大多认为，不可能通过不作为构成间接正犯是有理由的。参见冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第393页。
　　{18}间接正犯的出现是对（既有的）正犯的扩大，扩大的正犯概念（extensiver Taeterbegriff，即认为正犯是指每个造成构成要件该当结果之人，不管其行为是否为构成要件该当的行为所规定）发展到极端，以至于德国学者提出统一正犯概念（Einheits taeterbegriff），将所有对构成要件的实现起到原因作用的共犯均视为正犯，而不考虑其共同影响的意义如何。该问题对于量刑具有意义，而且应当与解释学上的区分共犯理论无关，该问题仅仅依据共犯的个人的责任来回答。由于统一正犯概念会使犯罪相关构成要件的特殊的行为不法不复存在，会导致对亲手犯和特殊犯在未亲自实施犯罪的情况下作为正犯处理，会使量刑变得粗糙，会不必要地扩大适用刑罚，使得平时较少受处罚的未遂犯也受到处罚，故而统一正犯的概念为德国通说所拒绝。但这只适用于故意的共犯，在过失犯罪情况下，有因果关系的共犯的每一种形式都是正犯。参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第777—779页。扩大的正犯概念由于不仅包括了直接正犯和间接正犯，还将共犯（狭义的共犯，即行为人以他人为媒介使犯罪得以实现的情形）也纳入正犯，这无疑取消了正犯和共犯的区别，故而大陆法系上还发展了限制的正犯概念（restriktiver Taeterbegriff），认为正犯只能是自己实施了构成要件该当行为之人，而那些仅通过非构成要件该当的行为对结果的产生起一定作用的人，不能成为正犯。这在一定程度上限制住了正犯范围的无限扩张，但又把间接正犯排除出正犯之外了，另外更重要的是认为若无对教唆犯和帮助犯的特别刑法规定，不得处罚之，这就又导致了处罚上的漏洞。参见孙运梁：“论大陆法及我国法上的亲手犯”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第15卷），中国政法大学出版社2004年版，第599—601页，以及汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第782页。
　　{19}参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第123页。
　　{20}英美法中有关非代理性行为（nonproxyable action）实际类似于我们所讲的任何场合均无法间接实行的犯罪行为，但是其界限相当模糊，而且很多所谓的非代理行为在理论即判例上都可由他人代理。林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第136页。
　　{21}孙运梁：“论大陆法及我国法上的亲手犯”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第15卷），中国政法大学出版社2004年版，第607页。
　　{22}参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第500页。
　　{23}根据罗克辛的观点，亲手犯分为三种类型：第一类是行为关联性犯罪，这是指犯罪的不法并非取决于侵害结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。最典型的是乱伦罪。第二类是生活方式性犯罪，即诸如流浪罪或游荡罪等以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。第三类是陈述性犯罪，“依法宣誓作证的人”的伪证罪等属于这一类。张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第110页。笔者认为，罗克辛的观点在此处应该是指纯正亲手犯，而对不纯正亲手犯诸如特定目的犯、不定时间的义务身份下的义务犯等并无相应的阐述。
　　{24}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第786页。
　　{25}参见古瑞华：《自手犯的一般理论》，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要I》，法律出版社2005年版，第163页。
　　{26}参见孙运梁：“论大陆法及我国法上的亲手犯”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第15卷），中国政法大学出版社2004年版，第610页。
　　{27}参见古瑞华：《自手犯的一般理论》，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要I》，法律出版社2005年版，第170—171页。
　　{28}具体而言，即法律规定上行为人须具有一定事实或法律上性质，且所实施的行为须为纯粹的身份活动或不作为，因为无身份者无法利用有身份者实施，有身份者也不能利用其他有身份者或无身份者实施。
　　{29}对于日本刑法中的伪证罪，大谷实教授认为，“在伪证罪之类的即便是只有一定身份的人才能成立的身份犯中，通过将他人作为工具加以利用，使没有身份的人也能侵害法益的时候，就不是亲手犯。如强奸罪中，女性也能成为正犯。”大谷实：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第122页。对此伪证罪的论述，古瑞华一文有不同观点，笔者认为伪证犯应当属于不纯正亲手犯。
　　{30}参见刘士心：“论亲手犯”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第11卷），法律出版社2007年版，第201页。至于前引文章在完整亲手犯和选择亲手犯、全部行为亲手犯和部分行为亲手犯的分类，笔者认为，由于其只是对构成要件要素的繁简上的分类，而并不涉及亲手犯基本性质从而无法挑战犯罪论体系意义上的出人罪，意义并不是很大，故本文不加细述。
　　{31}日本《刑法》第156条（制作虚伪公文书等）规定：“公务员在职务上，以行使为目的，制作虚伪文书或者图画，或者变造文书或图画者，区别其有无印章或署名……”而该法第157条（公正证书原本不实记载等）第1款规定：“对于公务员为虚伪之申请，使其于登记簿、户籍簿或其他有关权利或义务之公正证书原本为不实之记载，或使其于作为有关权利或义务之公正证书原本之电磁记录为不实之记录者……”前条所规定的公务员制作虚假文书或变造文书罪的一种间接正犯形态即无公务员身份者利用不知情之公务员作不实记载的行为被另行规定为后者的构成行为，从而排除了前罪的间接正犯存在的可能性。
　　{32}其中，短时间的义务身份所对应的义务犯在大陆法系上被当作表现犯处理，当然这只是换个更恰当的称谓而已，并无实质意义的区别。
　　{33}在这里就可以将强奸罪从亲手犯中排除出去，亲手犯必须与间接正犯相对应，是此消彼长之关系。有论者认为，不纯正亲手犯除了“具有一定身份或目的者虽有可能利用无此身份或目的者实施，但是反之不可能”的情形之外，还有另外一种情形，即不具有该种身份者可以利用有此身份者实施，但是具有一定身份者不能利用无此身份者实施的犯罪，比如强奸罪。参见刘士心：“论亲手犯”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第11卷），法律出版社2007年版，第198页。笔者认为这种论述虽然为不纯正亲手犯所不包容，但若把强奸罪归为新一类型的不纯正亲手犯直接违反了“亲手犯必须与间接正犯相对应”的初衷，因为强奸罪中，妇女可成为间接正犯是毫无争议的。更进一步说，强奸罪中虽然按照传统刑法观点（已经有部分国家确立女子的强奸罪直接正犯地位），男子不能利用女子而由女子去直接强奸另一女子，但是男子完全可以利用无身份的精神病人或无刑事责任年龄人对女子实施强奸，这直接推翻了“具有一定身份者不能利用无此身份者实施的犯罪”的论点，所以强奸罪在任何意义上都不是亲手犯。
　　{34}参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第132—138、143—147页。
　　{35}参见古瑞华：“自手犯的一般理论”，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要I》，法律出版社2005年版，第173页。
　　{36}同上书，第171页。
　　{37}《瑞士联邦刑法典》第312条规定，当局成员或官员滥用职权，意图使自己或他人获得非法利益，或对他人造成不利的，处5年以下重惩役或监禁刑。这里的“使他人获得非法利益”就很有可能将部分职权在事实上让给他人来实行，虽然名义上不是。这样，就是（事实上）行为和主体相分离了，故而成就所谓的“规范上的亲手犯”，也便是“不纯正亲手犯”。我国《刑法》第397条滥用职权罪同样在行为方式上也可以这样实施，并无疑议。
　　{38}对此，大塚仁认为强制他人开车而使自己逃走的案例，即为间接正犯。但这种观点的不合理性是显而易见的，在观念上也未必解释得通。在台湾地区有强迫在监犯人脱逃而令其负脱逃之罪责的观点，但是这种观点无疑忽视了脱逃罪的主体要件是脱逃者的行为是否具有社会危害性的一个重要组成。参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第135、137页。这种认定间接正犯实行行为也得到了一定的默许，具体请参见西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第223页。
　　{39}一般而言，是通过将间接正犯行为规定为“实行行为”的方式，即直接正犯。
　　{40}马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社2006年版，第594页。
　　{41}当然，笔者认为强奸罪不是亲手犯，其可以替代实施。国外刑法理论对强奸罪是亲手犯也持否定态度，普遍承认妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第110页。相反的观点：日本学者野村稔认为，强奸罪的行为本身的违法性的内容不仅仅侵害性的自由，违法地满足性欲的侧面也应当考虑，因而应将强奸罪理解为真正的亲手犯，笔者同意野村稔的观点，强奸罪并不存在间接正犯的可能性。孙运梁：“论大陆法及我国法上的亲手犯”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第15卷），中国政法大学出版社2004年版，第603页，脚注1。笔者认为，违法地满足性欲的侧面不能决定强奸罪成为亲手犯，因为有身份者完全可以利用精神病人或不满14周岁的少年实施强奸，无身份者（比如女运动员）也可以利用暴力胁迫有身份者对他人实施强奸。犯罪的所附随带来的满足感不仅仅在强奸罪中存在，在杀人罪中也存在，比如手刃仇人的快感，还有侮辱罪中，直接对自己的仇人实施侮辱，自己通过宣泄仇恨所实现的快感都是犯罪的所附随带来的满足感，类似的例子还可以举很多，故而笔者反对将强奸罪认定为亲手犯。
　　{42}陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第399—400页。
　　{43}陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第283页。
　　{44}参见刘士心：“论亲手犯”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第11卷），法律出版社2007年版，第226页。
　　{45}日本现行刑法无规定，但是日本改正刑法草案第27条规定：“二人以上谋议实行犯罪，共谋人中某人基于共同的意思而实行犯罪的，其他共谋人也为正犯”。
　　{46}共谋共同正犯，是指“二人以上，以共同犯罪之意思，事前谋议，而推由其中一部分人实施犯罪行为，则该仅有共同之谋议，而未参与行为分担之人，亦得籍由他犯之实行行为而成立共同正犯”。黄仲夫编著：《刑法精义》，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第185—186页。关于共谋共同正犯的缘起，日本大审院曾经在数人共谋问题上遇到有指定实行行为的担当性并依靠担当者的实行行为发生符合构成要件的结果的情形时，把没有参与实行行为的共谋者也判断为共同正犯（共谋共同正犯）。最初，区分为所谓的智能犯和所谓的实力犯，并只在前者的范围内承认共谋共同正犯的成立，在后者的范围内则不承认。但是近年来，认为这样的区别是没有理由的，从刑事联合部的判决里表示除了一种把共谋共同正犯的成立予以一般化的态度：亦即均作为共同正犯处理。牧野英一教授对此表示反对，认为还是应当按照教唆犯、从犯等来论处。参见泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第149—153页。
　　{47}在意大利刑法制度中，“间接正犯的概念没有任何实际意义。因为这种情况，不论从法律规定还是刑法理论的角度看，都完全应该属于刑法规定的共同犯罪的范畴，如果将支配犯罪实施的人成为‘正犯’，就意味着对这种情况不能适用有关共同犯罪的规定。” Tullio Padovani：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第299页。
　　{48}亲手犯的概念从它诞生之日起就伴随大量争议，德国学者纳库拉、弗兰克、日本学者大塚仁等持肯定观点，德国学者李斯特、E.休密特、日本学者大场茂马、宫本英修、竹田直平等持否定观点。但有趣的是，前苏联刑法理论认为，“间接造成损害是完成犯罪构成客观方面的特殊形式。在这种情况下，人做为完成犯罪的一个工具而被利用。所有说明犯罪构成要件性质的其他因素，对于间接造成损害者和直接造成损害者来说都是一样的。所以，没有特殊主体要件的人，不能成为有特殊主体的犯罪的间接造成损害者。例如，主体不是公职人员或军人不能构成职务上的犯罪或军职罪的间接造成损害者。”H. A.别利亚耶夫、M. H.科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第229页。此即采用了大陆法系的全面肯定说。
　　{49}注意，这里所谓“通谋”不同于“共谋共同正犯”。这和帮助犯（Beihilfe）又是不同的。帮助犯是指对于实施故意违法行为的他人提供助力的人。帮助行为人与被帮助的他人，对于犯罪行为并无共同行为决意，亦不具功能性之犯罪支配，故不构成共同正犯。林山田：《刑法通论》（下册，增订7版），台湾大学法学院2000年版，第122页。
　　{50}参见大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第554页。
　　{51}参见西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第351页。
　　{52}参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第847页。
　　{53}李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第358页。
　　{54}同上书，第370页。
　　{55}李海东：《刑法原理人门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第180页。
　　{56}参见斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第281—282页。
　　{57}我国《刑法》第315条规定：“依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑：（一）殴打监管人员的；（二）组织其他被监管人破坏监管秩序的；（三）聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；（四）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。”
　　{58}参见周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第440页。
　　{59}王世洲：“刑法学是最精确的法学”，载克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，译者序。
　　{60}周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第437—438页。
　　{61}郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉解释》，群众出版社1997年版，第228页。
　　{62}参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第499页。
　　{63}参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第837页。
　　{64}陈兴良：《期待可能性问题研究》，载《法律科学》2006年第3期，第76页。在德国刑法上，期待可能性理论的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。我们可以看到，较之心理责任论，规范责任论对刑事责任的追究作出了某种更为严格的限制，因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。但是由于作为超法规的阻却责任的事由的期待可能性会导致削弱刑法的一般预防效果，甚至导致刑罚适用不平等的现象。所以在德国刑法中仅在规范的责任阻却事由中采用，作为超规范的责任阻却事由的期待可能性已经被否定。德国刑法学目前的体系中，责任这一要件的要素包括：责任能力、禁止性错误、排除责任的紧急状态和类似案件。德国罗克辛教授论及德国刑法体系中罪责这一基本概念时指出：符合行为构成和违法性的行为必须是有罪责的，也就是说，行为人必须对这个行为承担责任，这个行为，就像人们常说的那样，必须是能够使行为人“受到谴责的”。对此应当具备的条件是罪责能力和不具有免责根据（Entschuldigungsgriinden），例如，像在不可避免的禁止性错误（der unvermeidbare Verbotsirrtum）或者在免责性紧急避险（der entschuldigende Notstand）中所表明的那样。克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第119—120页。在此，违法性认识与期待可能性均并非责任要素，而违法性认识错误与法定的免责事由才是责任的消极要素。而在日本，以期待可能性理论为基础的规范责任论成为了通说，大塚仁的犯罪论体系中，责任的要素分为：（1）作为主观的事情，可以举出的有责任能力，关于故意犯有对犯罪事实以外的与违法性相关联的事实的表象和违法性的意识，关于过失犯有行为人在缺乏对它们的表象和意识上的不注意。（2）作为客观的事情，可以考虑的是存在适法行为的期待可能性。它影响到责任的存在、强弱，被称为客观的责任要素（Objektive Shuldelemente）。大塚仁：《刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第381页。当然，在日本刑法学界，对于期待可能性是积极的责任要素还是消极的责任要素，如果是消极的责任要素，是一般的超法规的责任阻却事由，还是仅仅限于刑法有规定时才是责任阻却事由等，都是存在分歧的。尽管如此，日本的判例和理论均认同期待可能性，这是毋庸置疑的。陈兴良：《期待可能性问题研究》，载《法律科学》2006年第3期，第80页。根据最晚近的情况，日本刑法理论最近受德国刑法理论的影响，上述通说正在产生动摇。另一方面，在日本最高裁判所的判例中，也未见到以缺乏期待可能性为由宣告无罪的判例。参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第257页。笔者认为，虽然如此，在德国刑法上，对期待可能性之运用已经足以废除单纯脱逃罪了。
　　{65}参见游伟、肖晚祥：“期待可能性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版，第119.133-135页。
　　{66}周光权：“期待可能性理论”，载陈兴良主编：《刑法学关键问题》，高等教育出版社2007年版，第80页。
　　{67}褚剑鸿：“期待可能性与司法实务”，载《政大法学评论》1993年第48期，第31页。
　　{68}大塚仁：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年日文版，第240页，转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。