审理技术合同纠纷案件中难点热点问题综述

编者按：国家知识产权战略纲要提出，要充分发挥技术市场的作用，构建信息充分、交易活跃、秩序良好的知识产权交易体系。广东法院近年来审理了大量技术合同纠纷案件。为总结审判经验，促进技术交易活跃与安全，加强技术交流与合作，广东高院召开专题研讨会，就技术合同的效力、履行、出资、鉴定和专利产品的平行进口等技术合同纠纷中若干问题进行了探讨。北京、江苏、山东等法院的应邀代表也参与了讨论。

　　一、技术合同的特点

　　关于技术合同的特点，有观点认为，技术合同的特点主要在于：（一）其标的是技术。在技术合同的签订和履行过程中，合同的标的——技术是否成熟、稳定，是合同能否成立以及顺利履行的关键。也有观点认为，以尚待研究开发的技术成果为合同标的或者传授不涉及专利或技术秘密权属的知识、技术、经验和信息的合同，不属于技术合同的范畴；（二）合同双方之间存在严重的信息不对称性。与普通合同相比，技术合同的当事人之间由于技术的标的特殊，导致双方信息不对称。技术本身就是一种信息，一方掌握了技术就掌握了优势信息，而这些技术信息正是吸引对方签订技术合同的动力。对于不掌握技术信息的一方而言，这种严重的信息不对称性使其在做出各种与合同相关的决定和措施时处于劣势；（三）标的的风险性。技术的实施具有不确定性，在进行技术实现、软硬环境的配置以及其他方面都有可能不能达到合同预期的目的；（四）较多的附随义务和不真正义务。有观点认为，除具有传统的给付义务外，技术合同还具有一些附随义务和不真正义务，且这些附随义务和不真正义务构成合同双方义务的主要内容；（五）技术开发合同的权利归属问题是大多数纠纷的争点所在；（六）技术转让合同具有物权变动合同的特点。技术合同实质上是技术成果所有权人对自身财产的一种自由处分行为；（七）法定性和时效性。由于技术合同涉及专利、技术秘密等问题，所以除受合同法制约外，还要受专利法等知识产权法律的制约。

　　也有观点指出，由于技术合同与科学技术息息相关，而科技的发展日新月异，关于技术成果方面的法律法规无疑最具有时效性，技术合同的内涵也在不断的变化，其主要趋势是出现了技术合同的“矮化”和“虚化”现象。尤其是在民事诉讼案由再次修改后，已将知识产权合同细化为专利合同、植物新品种合同、集成电路布图设计合同、商业秘密合同等，在这些合同之外又规定技术合同。除去专利、植物新品种、集成电路、商业秘密之外，还有哪些技术成果属于技术合同调整的对象并不清楚，从案由上看技术合同的内涵在不断缩小，甚至会导致技术合同的虚化。因此，有必要根据形势的发展进一步研究技术合同的调整对象和技术合同的特点。

　　二、技术合同的效力问题

　　（一）技术合同的无效制度

　　技术合同无效制度的构成。我国合同法第五十二条、第五十六条等对合同无效制度进行了比较全面的规定，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》对如何适用合同无效制度进行了司法解释。与会代表认为，合同法第三百二十九条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”，系有关技术合同无效制度的特别规定，该条与合同法的相关规定一并构成了技术合同无效制度。

　　技术合同无效制度的立法缺陷。有观点认为，我国合同法第三百二十九条规定存在严重的缺陷，尽管司法解释对“非法垄断技术，妨碍技术进步或者侵害他人技术成果行为”进行了一定程度的细化，但仍然缺乏应有的层次性，导致限制性条款要么一律有效，要么一律无效，不能具体情况具体对待。而放眼他国，这种绝对两分的做法并不常见。部分代表提到，在理论界，学者们主张对强制性规范进一步区分，将法律上的强制性规定进一步区分为效力性规范和取缔性规范。只有违反效力性规范的合同才会被认定无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。有观点认为，技术合同无效制度的立法缺陷体现在三个方面：一是没有充分体现合同自由精神。合同法的使命在于调整平等主体的合同民事关系，即纯属的私人领域问题，合同法并不肩负着积极推动公共利益的使命。二是缺乏对技术市场的整体保护。如果将侵犯他人技术成果的技术合同一律确定为无效，致使当事人没有弥补矫正的机会，可能会对技术产业化带来极为不利的影响。三是与合理性原则相冲突。个别限制条款的存在，从整体上看有其合理性。如果将具有限制作用的条款或者侵犯他人技术成果的技术合同一律认定为无效，既与合同自由原则不协调，又与合理性原则相冲突。

　　完善技术合同无效制度的建议。经过讨论，有观点认为，某些限制性条款从表面上看可能符合相关法律和司法解释规定的无效情形，但并不能简单地将其认定为权利滥用条款。只要合同签订方是在对各种因素综合评判后自愿签订该限制条款，而且该条款也是为了实现合同目的所必需的，双方的权利义务是对等的，其目的并不是绝对限制竞争或构成垄断，则不应认定为权利滥用条款，不能否定其效力。就技术合同的效力而言，合同由众多条款构成，条款之间有主次之分，不能仅仅根据某个条款就否定整个合同的效力。只有当整个合同的目的或宗旨是“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”，或者合同绝大多数条款都在为这样一个目的或宗旨服务时，该合同才无效。还有观点认为，在建立社会主义市场经济的初期，原合同法将凡是违反法律规定的行为都规定为无效行为，对建立社会主义市场经济秩序是必要的。合同效力制度体现了公权与私权之间的利益冲突与妥协，它也成为了解决合同强制规范冲突问题的一把利器。随着时代的变化，目前不宜再将所有违反法律规定的行为一律认定为无效，而应当区分法律规范的性质。法律上不同的强制性规定对合同效力的影响力不同，违反相关规定而产生的法律效果也不同。把握强制性规定对合同效力的影响，在立法上应对合同违反强制性规定的法律事实和不利后果明确规定，对合同无效采取“法无明文规定不无效”原则。司法上强调与时俱进地适用法律，在当代尤须坚持公私利益兼顾、私权优先和鼓励交易两原则，注重法律适用的社会效果。

　　（二）技术合同备案制度

　　技术合同备案登记制度的缺陷。有观点认为，技术转让合同具有物权变动合同的一些特征，可以借鉴物权法的一些规定予以处理。合同具有相对性毋庸置疑，而且作为一种债权关系，合同之间并不具有排斥性，在先合同不能以其时间上的前置性对抗在后合同，两个债权是平等的。以技术转让合同为例，技术转让合同所指向的是某一项技术，可以先后多次转让，转让行为以及其使用行为之间并不具有排斥性，同一技术可以同时被多方使用。当纠纷发生时，应当保护在先转让行为还是在后转让行为，是司法实践中的难题。有观点认为，在目前我国法律上还缺乏明确的依据，立法的缺陷主要在于我国技术合同许可登记制度。具体表现为，我国专利许可合同登记的性质为备案登记，缺乏权利变动宣示的功能，给司法实践带来许多问题，造成大量专利许可使用权之间的权利冲突。

　　完善技术合同备案制度的建议。基于目前技术合同备案制度的缺陷，有观点认为，专利许可使用权属于价值化、抽象化的权利，因其客体的无形性，无法通过占有来表征其权利，且登记具有客观化的外部表征和国家权威的保证，故登记是专利许可合同所引起的权利变动公示的最佳选择。专利许可使用权权利变动中的登记既是专利许可使用权的公示，也是专利许可合同引起的使用权变动行为的公示。现阶段，专利许可合同中所引起的许可使用权权利变动登记由专利行政机关即国家知识产权局负责较为可行。国家知识产权局在进行专利许可合同登记时，可以采纳此登记方法，将专利许可合同的备案登记与专利许可合同引起的权利变动即专利许可使用权的公示登记合二为一进行登记，使登记既具有合同信息的备案功能又具有权利公示功能。专利许可登记的法律效力应采登记对抗主义立法模式。在专利许可登记对抗中的第三人应指善意第三人，一般包括在同一专利上设置的互不相容的独占许可使用权人、专利权合法受让人、专利质权人和其他情况的第三人。

　　三、技术合同的履行

　　（一）技术合同中的违约行为

　　由于技术合同的权利义务指向的对象是科学技术，该类合同融合了普通民事合同的共性与科技成果的特性，是一种特殊的民事合同。正因为如此，技术合同中的违约行为的审查判断，较之传统民事合同更为复杂。与会代表对技术合同违约行为的特点以及司法实践中对违约行为的审查判断等进行了专门讨论。

　　有观点认为，传统民法认为，违约行为分为不履行或履行不适当，两者均为实际违约的情形。但是随着经济生活的发展，人们的风险意识进一步提高。人们对交易安全的渴望和忧虑导致预期利益、预期损失和预期违约等新兴概念被采纳为法律专有术语和概念。我国在制定合同法时采纳了预期违约、预期利益的概念，将预期违约作为违约行为的一种特殊形式予以规定。即合同法第一百零八条规定的当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在技术合同审判中，应当高度重视这一规定。对于技术转让合同中的违约行为的具体形态，有观点认为，可以分为以下几种：首先是预期违约，包括明示和默示违约两种形式。守约方有选择权，可以要求赔偿，也可以消极等待。其次是不履行。不履行是指当事人绝然地不执行合同约定的义务，根本上违约。再次是迟延履行，指合同履行期限届满而未履行债务，包括债务人迟延履行和债权人迟延履行；最后是不适当履行，包括部分履行行为、履行方式不适当、履行地点不适当和其他违反附随义务的行为等。

　　（二）技术合同的违约责任

　　技术合同违约责任的归责原则。与会代表认为，民事法律责任的认定必须遵循一定的归责原则，合同法的违约责任也不例外。归责原则是行为人承担民事法律责任的根据和标准，贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统帅作用。技术合同违约责任如何承担，首先要解决归责原则问题，确定责任归属的基本原则和标准。有观点认为，当前各国民事立法在合同责任的归责原则方面虽有所不同，但主要采纳了过错责任或严格责任。合同法第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，确立了合同法体系中的严格责任的归责原则。该规则有其合理性：其一，民法通则及原涉外经济合同法和原技术合同法已把违约责任规定为严格责任；其二，严格责任是合同法的发展趋势；其三，严格责任具有自身的优点，有利于诉讼经济，有利于当事人严肃对待合同，有利于增强当事人的责任心和法律意识；其四，严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间，合同关系上的权利义务完全是当事人自己商定的，符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力，在一方不履行或者履行不符合约定时追究其违约责任，从另一个侧面看不过是体现当事人的意愿和约定而已。技术合同作为合同法分则规定的具体合同类型，其归责原则自然应与合同法总则所规定的归责原则保持一致，即我国技术合同在确定违约责任归属时应当适用严格责任的归责原则。

　　技术合同的违约责任承担方式。违约责任的承担方式是解决合同违约纠纷的关键之一。有观点认为，根据合同法的相关规定，技术合同的违约责任承担方式有以下五种：第一，继续履行。继续履行是指一方违反合同义务时，另一方有权要求其根据合同规定继续履行合同义务。继续履行是违约后的一种补救方式，有利于合同目的的实现。它强调的是对未履行的合同义务的继续履行。在各类技术转让合同纠纷中，继续履行是停止违约行为的重要表现形式，可以表现为补交使用费、继续承担保密义务等。第二，赔偿损失。赔偿损失是民事责任中最常见的一种责任方式。合同法上的赔偿损失，指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，依照法律规定或合同约定赔偿对方因违约所受到的损失的责任形式。第三，支付违约金。违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金常见的分类有两种。一种是从性质上分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。惩罚性违约金是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行；另一种是从形式上分为法定违约金和约定违约金。法定违约金具有强制性，不管当事人是否约定，违约方都应按照法律的规定支付。约定违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。第四，定金责任。根据合同法第一百一十五条的规定，定金也是合同违约责任的一种承担方式。因为根据我国合同法规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回；给付定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。因此定金的性质是违约定金而非解约定金。如果当事人在同一合同中既约定违约金又约定定金时，则只能在定金与违约金之间选择其一，不能同时适用定金和违约金。第五，返还部分或全部使用费，交还技术资料，停止实施专利、技术等。根据合同法的规定，让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或全部使用费，并应承担其他违约责任。受让人不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，并承担其他违约责任。

　　（三）技术合同的终止

　　合同终止与合同解除。有观点认为，在大陆法系民法典中，合同终止与合同解除属两种极相类似而又不同的法律制度。合同终止是当事人基于终止权，使合同效力向将来消灭的意思表示；合同解除是指当事人一方行使解除权，使合同关系溯及既往地消灭的意思表示。合同终止是围绕终止权的行使而制定，合同解除则是依据合同解除权的行使而设计。就权利性质而言，二者均为形成权；就权利行使的对象而言，终止权主要以继续的合同关系为对象，解除权主要以双务合同为对象；就效力而言，终止权的行使，则使合同的关系向将来消灭，解除权的行使，使合同效力溯及消灭；就结果而言，合同终止不发生恢复原状问题，合同解除，则发生恢复原状问题。

　　关于合同解除内涵的争论。我国合同法对合同终止制度未明确规定，但对合同解除进行了规定，对此，学界和司法实务部门均无异议，但对合同法第九十七条有关合同解除的规定是否包含了合同终止的法律效力则有两种看法：一种观点认为，该条规定解除合同可以要求恢复原状，这说明解除合同有恢复原状的可能时，可以要求恢复原状，不能恢复原状时，只能终止履行。以此看来，解除似乎包含了终止，并且解除的效力包含有溯及力的解除和无溯及力的解除两种情况。另一种观点认为，从该法条内容可知，该法条关于合同解除的法律效果的设计全部是围绕恢复原状为中心规定的，在恢复原状不足以保护当事人的利益时，则有权采取修补、替换、重做等其他补救措施，但由于终止制度对于已履行的部分不发生恢复原状的问题，更不需要采取补救措施。该条规定不涉及终止制度，该条规定的法律解除不包含合同终止的法律效果。

　　合同解除与合同终止的司法适用。不少观点认为，合同法第九十七条规定的合同解除的法律效力既包含有溯及力的解除，也包含无溯及力的解除，其无溯及力的合同解除与合同终止的法律效果相同，也即合同法第九十七条规定涵摄了合同终止的法律效力，合同法关于合同终止与合同解除的规定，采取了统一解除结构下的二元解除模式。有观点进一步认为，尽管合同法没有明确规定合同解除有无溯及力，即是否包含合同终止的情形，但规定了对合同有无溯及力的判断方法，即“根据履行情况和合同性质”予以判断。履行情况反映的是合同履行的状态，合同性质反映的是合同的主要法律关系。在司法实践中，应当根据合同履行的实际状况与合同性质，若已履行部分对受领人有用，不必要或者不可能恢复原状，合同解除时不应发生溯及既往的效力。反之，则具有溯及力。在裁判依据和裁判的表述时，仍应当依据合同法第九十七条规定，裁判“解除合同”，而不是“终止合同”。如果离开合同法第九十七条的具体规定，直接依据诚实信用或公平原则裁判“终止合同”，则违背了法律适用的基本规则。

　　四、技术出资与技术入股问题

　　尽管我国公司法以及合同法等对技术出资问题进行了规定，但其规定并不完善，司法实践中遇到不少困难，技术出资相关法律制度亟需完善。

　　（一）技术出资与技术所有权转让

　　技术出资是否必须进行技术所有权转让，目前存在较大的争论。有观点认为，我国现有法律规定不明确，但根据公司法的规定，技术出资并不要求技术所有权转让。公司法规定：“股东可以以货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价。以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的银行账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”该规定仅是对专利技术、非专利技术可作为股东的出资方式给予原则上的确认，只要求将工业产权的财产权予以转移，并无明确要求将所有权一并转移。也有观点认为，技术出资应该是技术所有权出资，不能用技术使用权出资。其主要依据是国家工商行政管理局颁布的《公司注册资本登记管理暂行规定》，即“注册资本中以工业产权出资的，公司章程应当就工业产权转让登记事宜做出规定。其中以专利权出资，其专利权人为全民所有制单位的，专利权转让须经上级主管部门批准；以注册商标出资须由商标主管部门审查的，按有关规定先由商标主管部门审查同意后方能作为出资。公司应当于成立后半年内依法办理工业产权转让登记手续，并报公司登记机关备案。注册资本中以非专利技术出资的，公司章程应当就非专利技术的转让事宜做出规定。公司成立后一个月以内，非专利技术所有人与受让人（公司）应当签订技术转让合同，并报公司登记机关备案。”根据该规定，以非专利技术出资的，非专利技术的所有人应当在公司成立一个月内与受让人签订技术转让合同，因此，技术出资应当是技术所有权出资，即必须办理技术所有权的转让手续。

　　（二）技术许可使用权出资的可行性

　　有观点认为，从合同法的规定来看，技术转让的标的并非仅限于所有权，还包括申请权、使用权的转让，而知识产权使用权是可以估价的，亦可以由他人实施。以知识产权使用权出资，可以通过登记备案来实现上述法律规定之目的。知识产权使用权符合法律规定的出资条件，可以作为出资的标的。与此相反的观点认为，技术的许可使用权不能作为出资的标的。其原因是技术使用权出资存在不少法律和操作上的障碍，主要问题是：首先，被许可人对技术没有完全的支配权，无法保证公司资产的独立性；其次，技术许可使用权的价值评估尚无依据，导致公司注册资本的不确定性；第三，技术许可使用权有一定的地域与时间限制，分许可受制于前一许可合同，不利于技术流转使用以及债权人利益保护。因此，在现阶段，技术的许可使用权并不适宜作为企业出资的方式。折中的观点认为，并非所有的技术使用权都不能作为标的出资。由于技术使用权的形式多样，有独占使用权、排他使用权以及普通许可使用权。技术的独占使用权在实际使用效果上与技术所有权无异，只有被许可人独家使用，其他人包括权利人亦不能使用，故以技术独占使用权出资，与公司资产独立原则等并不矛盾，应当允许这种出资方式。

　　（三）专利技术入股问题

　　专利技术入股与技术转让、技术分红的区别。有观点认为，技术入股是指技术成果拥有者（技术出资方）将其技术成果财产权作为出资投入公司，技术出资方取得股东地位，相应的技术成果财产权归公司享有。而技术分红则是技术方将技术成果转让给资方，然后由资方将该专利技术投入生产经营，技术成果拥有者再从资方生产经营所获取的利润中获得红利，但技术成果人并不具有股东资格。技术分红与技术转让亦存在区别，技术转让一般表现为，技术成果方将技术转让给受让人，受让人向技术成果方支付对价。在技术转让的情形中，并不发生技术成果方要以技术的实施获益作为获得报酬的条件，相比而言，技术转让方更显得超脱。

　　技术入股的瑕疵问题。有观点认为，技术成果人以技术入股必须以享有技术成果的处分权为条件，否则，不但会导致投资收不回来，甚至要承担被追究侵权责任的不利后果。以专利技术出资为例，可要求谈判方出具专利文献，必要时可通过国家知识产权网进行查询。在以非专利技术进行投资时，要认真查明签约方是否享有对该技术的处分权。

　　技术入股所涉及的技术入门费问题。关于是否应当支付技术入门费，有不同的观点。一种观点认为技术入门费主要是基于交易习惯，而交易习惯要举证证明非常困难，加之当事人双方均未约定技术入门费的具体数额，基于慎重起见，法院不宜要求支付技术入门费。另一种观点认为，应当支持技术入门费，如果法院不支持，会导致技术入股的双方利益失衡，酌情裁判技术入门费能够维护公平、诚信的技术市场交易秩序。

　　五、技术合同中的鉴定问题

　　（一）我国技术合同司法鉴定现存的主要问题

　　有观点认为，我国技术合同司法鉴定主要存在以下问题：有关司法鉴定的法律制度滞后。我国至今没有一部全国统一的司法鉴定法，技术合同司法鉴定无法可依，只能借助于诉讼法中的相关规定；鉴定规则不明，鉴定启动程序难以规范。在审判、执行阶段，根据当事人的申请和法院决定可以启动鉴定程序，但存在着对鉴定过于依赖以及是否鉴定的决定过于随意的问题；送鉴程序缺乏统一规范。现阶段，法院系统至今都没有完整的规定规范对外委托司法鉴定工作；司法鉴定的运行机制较为混乱；司法鉴定结论对裁判的影响大，往往一纸鉴定就能左右判决结果，而且申请重新鉴定的标准和程序过于严苛；鉴定人出庭制度流于形式。当事人依据自有的知识往往不能适应诉讼上的需要，委托的诉讼代理人一般也是在法律上有专长的律师，对案件事实中的技术性问题无法阐述清楚；司法鉴定结论作为证据在适用中出现了诸多问题，尤为突出的是适用的随意性问题。

　　（二）规范和完善司法鉴定管理的方法

　　经讨论，与会者认为，不断完善司法鉴定管理制度，应做到以下几点：要进一步加强和完善相关立法，尽早建立统一规范的司法鉴定管理制度；规定不同层次的司法鉴定机构之间受理鉴定的范围；要进一步规范送鉴程序；公检法司等部门要注重沟通联系，建立定期通报制度，及时对违法、违规鉴定机构予以处罚直至除名；完善专家辅助人制度；规范名册，建立权威、覆盖范围广的鉴定机构名册；提高审核能力，解决重复鉴定等问题；建立违法鉴定责任追究制度。

　　六、专利产品平行进口问题

　　我国专利法第十一条规定了专利权人享有进口权，未经专利权人许可不得进口专利产品。同时专利法第六十九条又规定专利产品经专利权人售出后再进口的，不视为侵权。由于该条规定并不具体，而现实中的专利产品进口行为又非常复杂。本次研讨会对专利产品进口行为进行了专门研究，进一步细化了专利产品进口行为的种类及其法律属性。有观点指出，在今后制定司法解释时，应当明确以下问题：第一，专利法第十一条和第六十九条所称进口专利产品，是指将专利产品从国境或者边境外越过边界运入境内；第二，专利权人就一发明创造只在我国拥有专利权，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人在国外市场售出后，进口该产品的行为，不视为侵犯专利权。但未经许可，直接进口专利权人在国外制造或者许可他人在国外制造的专利产品的行为，构成侵犯专利权；第三，专利权人就一发明创造只在我国拥有专利权，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人在国内市场售出后，进口该产品的行为，不视为侵犯专利权；第四，专利权人就同一发明创造在我国和他国都拥有专利权，其在他国制造或者许可他人在该国制造的专利产品在该国市场售出后，进口该产品的行为，不视为侵犯专利权。但未经许可，直接进口专利权人在他国制造或者许可他人在该国制造的专利产品的行为，构成侵犯专利权；第五，不同专利权人就同一发明创造在我国和他国分别拥有专利权，他国专利权人在该国制造或者许可他人在该国制造的专利产品在该国市场售出后，进口该产品的行为，构成侵犯专利权。未经许可，直接进口他国专利权人在该国制造或者许可他人在该国制造的专利产品，也构成侵犯专利权。