侵犯著作权罪疑难问题研究

【摘要】侵犯著作权罪主要存在以下问题：如何理解“复制发行”，如何认识单位犯罪与自然人犯罪的起刑差别，如何看待“以营利为目的”。我们应当基于客观主义立场，根据客观解释原理，结合实务操作，对上述问题进行深入分析。
　　【关键词】复制发行；单位犯罪；以营利为目的
　　侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。在我国加入WTO五周年之际，该罪成为中外实务界关注的热点。然而，该罪在实践中存在许多疑难问题，需要仔细分析。

　　一、如何理解“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”

　　本罪在客观方面表现为：“（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（二）出版他人享有专有出版权的图书；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品。”在第一种情形中，存在许多疑难问题，需要讨论。

　　问题一，如何认定“发行”？

　　首先，如何认定发行与出租的关系？1991年《著作权法实施条例》将“出租”解释为“发行”的行为方式之一，但 2001年新修订的《著作权法》第十条第七项规定，“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的除外”，使出租权与发行权相并列。由此，本罪的发行行为是否包括出租行为，成为问题。有人认为，本罪中的“发行”应不再包括“出租”。笔者认为，本罪中的“发行”仍应包括“出租”。这是因为：其一，随着科学技术的发展，著作权法保护的作品，特别是音像制品的出租活动越来越普遍，出租的形式也越来越多。出租者从中可以获得不菲的收益，租用者也可花少于购买的费用使用作品。出租权已经成为著作权中一项非常重要的权利。如果本罪的发行不包括出租，行为人便可以通过出租他人作品而获得非法利益，著作权人的合法权益将会受到严重侵害，因此，对著作权人的出租权应当加以刑法保护。其二，尽管新修订的《著作权法》单独规定了出租权，但是其中规定出租权的客体只限于影视作品和计算机软件。而本罪中的发行对象包括“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”。两种行为的对象并不相同。所以，不能因新《著作权法》将出租权与发行权并列，而在刑法中也将二者对立。

　　其次，如何界定发行的对象范围？发行的对象是否仅限于作品的复制品？笔者认为，发行的对象既包括作品的复制品，也包括作品的原件；如果是作品的复制品，则应是行为人自己非法制作的复制品。其一，一般认为，发行的对象只应是作品的复制品，然而，行为人完全可能在著作权人尚未发行自己的作品时，未经著作权人许可，发行著作权人的作品。这种行为，与发行非法制作的复制品相比，更直接地侵犯了著作权人的发行权。因此，发行的对象应当包括作品的原件。在此，应注意的是发行权的“权力穷竭”原则。发行权穷竭原则，也称为首次销售原则，即发行权只能行使一次，当作品原件或者复制品首次向公众发行以后，著作权人对已经发行的原件或复制品的分销、转销、散发等再次发行行为，均无权继续加以控制。发行权穷竭原则与行为人非法复制发行他人作品是不同的。所谓发行权的一次用尽，是以著作权人同意发行为前提，且仅限于经著作权人同意被发行的那部分特定的原件或复制品。未经著作权人同意，发行著作权人作品的原件或复制品，均构成侵权。其二，如果发行的是作品的复制品，则应是行为人自己非法制作的复制品。如果发行的是他人非法制作的复制品，则有可能构成销售侵权复制品罪。

　　问题二，未经著作权人许可，擅自发放虚假的计算机软件许可证，是否属于复制发行行为？

　　在现实中，计算机软件的销售方式包括零售和发放软件许可证两种形式。软件许可证是赋予购买者使用软件的合法权利。对于购买者使用的每一个软件程序，购买者都需要有一个许可，它以许可协议的形式体现。软件作为一种智力产品，一般采取数字化销售。所谓的数字化销售就是消费者向软件开发商购买使用许可证；在软件销售领域，这就是所谓的买软件就是买许可证。有形资产的确认是物权的转移，而软件作为无形资产，它的确认是许可合同的签署，软件的销售活动是物权的传播和许可证的转移，并且同时发生。而购买盗版软件只付出软件的传播费用而没有支付许可证费用。现实中，许多犯罪分子大量伪造虚假的软件许可证，然后擅自非法发放，以此销售盗版软件，从而逃避向著作权人支付许可证费用。目前，盗版软件的发行多采用这种方式。这种现象的大量发生，严重损害软件著作权人的合法权益。因此，这种擅自发放软件许可证的行为应认定为刑法第二百一十七条第（一）项所规定的“复制发行”行为。

　　问题三，如何理解复制与发行的关系？

　　1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“刑法第二百一十七条第一项中规定的‘复制发行’，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。”根据文义解释，“复制发行”似应包括三种情形：行为人仅实施复制行为；行为人仅实施发行行为；行为人既实施了复制行为，又实施了发行行为。有人认为，复制行为与发行行为必须同时具备才符合本罪“复制发行”这一类型的行为特征。仅有复制行为而无发行行为，或仅有发行行为而无复制行为，都不符合此一类型的行为要求。笔者认为，本罪“复制发行”这一类型的行为应包括两种情形，即行为人仅实施了复制行为和行为人既实施了复制行为，又实施了发行行为，不包括仅实施了发行行为的情形。

　　首先，行为人仅实施了复制行为，情节严重时，便成立侵犯著作权罪。行为人以营利为目的实施复制行为，其本身已经侵犯了著作权人的著作权，情节严重时，应构成侵犯著作权罪。这与假冒注册商标罪类似。未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重时，构成假冒注册商标罪，在此，并不要求行为人具有销售假冒注册商标的商品的行为。应注意的是，行为人仅实施了复制行为，成立本罪；在符合其他犯罪既遂要件时，便构成犯罪既遂。因此，不能一概认为，行为人仅实施了复制行为，虽成立本罪，但只构成犯罪未遂。

　　其次，行为人既实施了复制行为，又实施了发行行为，情节严重时，当然地构成侵犯著作权罪。在此，对发行行为不做单独评价。这也类似于假冒注册商标罪。假冒注册商标的行为人，如果将自己假冒的注册商标的商品销售出去，其销售行为被假冒行为所吸收，不做单独评价。

　　再次，行为人仅实施了发行行为，如何处理？行为人仅实施发行行为，未实施复制行为，表明行为人发行的作品既不是自己所有的，也不是自己复制的，而可能是著作权人自己所有的作品的原件或复制品，也可能是他人非法复制著作权人作品的复制品。这种行为与销售侵权复制品罪的销售行为相类似，有可能构成销售侵权复制品罪。问题是，发行行为与销售行为的含义并不完全相同。发行行为包括出售、出租、搭售、散发等行为。其中的出售、搭售行为，可以成立销售侵权复制品罪；而其中的其他行为，由于很难解释为“销售行为”，因此不能成立销售侵权复制品罪，其中的出租行为，有可能成立窝藏、转移、收购赃物罪，其中的散发等行为，则只能以民事侵权论处。

　　问题四，复制发行的对象是否包括经过一定歪曲、篡改的他人作品？

　　根据文义解释，复制发行的作品应当是未经任何改动的他人作品。然而，笔者认为，复制发行的作品不仅仅包括未经任何改动的作品，而且还包括经过一定改动的作品。这是因为，第一，现实中不仅仅存在“绝对盗版”，而且存在大量的非“绝对盗版”现象。有些行为人为迎合部分消费者，恶意对他人的原作品进行歪曲、篡改，甚至增加低级趣味的内容，但又署原作者的姓名，然后进行复制发行。第二，这种行为不仅侵犯了著作权人的复制权、发行权，而且还侵犯了著作权人对作品的修改权和保护作品完整权，严重损害了原作品的格调、品质，其社会危害性比绝对盗版还严重。第三，刑法保护著作权，应当与保护专利权、商标权有所区别。专利权、商标权属于工业产权，刑法对专利权、商标权的保护，侧重于经济权利的保护；然而，著作权具有很强的精神权利因素，刑法对著作权的保护，应关注对著作权中精神权利如修改权、保护作品完整权等的保护。应注意的是，对作品的改动，应有一定的限度，一般仅限于细小部分的改动，不应达到改变作品主体性质的程度；同时，这里的改动也不是指行为人在复制过程中的细小误差。

　　二、如何认识“制作、出售假冒他人署名的美术作品”行为侵害的法益

　　制作、出售假冒他人署名的美术作品，侵犯的是著作权法中的署名权，还是民法中的姓名权？该行为应定侵犯著作权罪，还是应定生产、销售伪劣产品罪？

　　有人认为，为猎取钱财，将他人的姓名冠于自己创作的作品之上出版销售的行为，不是著作权领域中的署名权问题，而是假冒姓名，侵犯他人姓名权的行为。有人进一步认为，对姓名予以保护，在著作权法中仅仅应从作者与作品的创作与被创作关系这一事实出发，以保护著作权中署名权为依据；制售冒名作品的行为，没有侵害作者的著作权中的署名权，而是侵害了作者的姓名权，或违反了法律规定的诚实信用原则，从事了不正当竞争，应当依《民法通则》关于保护公民姓名权、名誉权的规定，或者依《反不正当竞争法》予以追究。再者，著作权法保护的客体是作品，离开作品，对作者著作权的保护等于是无源之水、无本之木。民事法律关系的要素包括三部分：主体、客体、内容。“对于任何关系来说，客体是不可或缺的。因为没有一定的事物作为舞台，作对象，主体也就无从建立什么关系—凭空建立关系是不可思议的。”根据上述理论，制作、出售假冒他人署名的美术作品，应构成生产、销售伪劣产品罪。

　　笔者认为，这一问题的关键在于对署名权含义的理解。署名权是指为表明作者身份在作品上署名的权利，其有三层含义：第一，作者有权在自己完成的作品上署名，以昭示自己“作者”身份，作者有权在自己的作品上述真名、笔名、假名甚至不署名。第二，作者有权禁止其他任何未参加作品创作的人在自己作品上署名。例如，有人利用权势或者工作上的便利，在他人的作品上署以自己的名字，无论是试图表明其作为单独作者还是合作作者的身份，都侵犯了真正作者的署名权。第三，作者有权禁止他人假冒自己的姓名发表作品。这就是著作权法中的“冒名”问题。《伯尔尼公约》及许多国家的著作权法均有禁止冒名的规定。我国《著作权法》第四十七条也明确规定，制作、出售假冒他人署名美术作品的行为属侵权行为。对此，有人认为，著作权法的保护客体是作品，而不是姓名，冒名问题应属于反不正当竞争法管辖的范围。然而，多数著作权法学者认为：著作权法中的冒名不是一般的冒名，不同于一般商品的假冒。由于作品是精神创作成果，假冒知名作者发表低劣作品，会损害作者的声誉，这是典型的侵犯著作权中的精神权利。如果著作权法对这种行为不加控制，那么对精神权利的保护就显得很不完整。冒名行为，不仅损害被冒者的精神权利，而且还会影响被冒者应取得的经济收入，同时给假冒者带来不正当的经济收入。因此，制作、出售假冒他人署名美术作品的行为，与著作权法中的精神权利和经济权利均密切相关，应当视为侵犯著作权的行为，在情节严重时，构成侵犯著作权罪。

　　此外，我们对著作权法的客体应广义认识。著作权法的保护客体是作品，本罪行为对象也是作品。虽然有人认为，制作、出售假冒他人署名的美术作品，没有侵害他人的作品，然而，笔者认为，对行为对象应作广义的理解。行为对象也叫犯罪对象，大陆法系刑法理论称之为行为客体，指危害行为所作用的法益的主体（人）或物质表现（物）。行为对象必须被危害行为作用。但应注意的是，作用的形式不限于直接有形的作用，还包括间接无形的作用；作用的内容不限于使对象的性质、数量、结构、状态发生直接变化，还包括影响了对象的性质、价值、信誉等。例如，假冒注册商标罪中，行为人通过假冒的商标作用于已经注册的商标，影响了已注册商标的性质、信誉，这种情况便属于间接作用。又如，伪造货币罪中，行为人通过假币作用于真币，影响了真币的公共信用，这种情况也属于间接作用。在本罪中，行为人如果在他人的作品上签署自己的姓名，则直接损害了他人的作品，侵犯了他人的署名权，这种情形属于直接作用；行为人如果制作、出售假冒他人署名的美术作品，则间接损害了他人真实的美术作品的声誉、价值，这种情形也属于间接作用。因此，在制作、出售假冒他人署名的美术作品的情形中，行为对象是他人真实的美术作品，行为侵犯的客体是他人对真实的美术作品的署名权。

　　三、单位犯罪和自然人犯罪的起刑标准差别问题

　　根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人违法所得数额在五万元以上，属违法所得数额较大，单位违法所得数额在二十万元以上，属违法所得数额较大；个人非法经营数额在二十万元以上，属情节严重，单位非法经营数额在一百万元以上，属情节严重。单位犯罪和自然人犯罪的定罪和各种量刑情节的数额标准均在3 ～5倍之间。2004年12月22日新实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”新解释将单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准降为三倍，虽有积极意义，但是这次明确规定二者有三倍差别，却有很大的消极影响。

　　上述司法解释之所以对自然人和单位规定如此不同的定罪标准，主要是考虑：其一，由于单位犯罪是单位集体实施的，单位获取的利益只有远远高于自然人获取的利益时，才能认定为犯罪；其二，单位犯罪后所获得的利益不是归个人，而是归单位。然而，这种区别对待的做法，很不合理。

　　第一，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，而不是犯罪人获得利益。因此，犯罪人主观上对利益的追求、客观上实际获得的利益，就不是重要问题。定罪量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度，而不是行为人是否获得利益以及获得多少利益。不管是单位集体侵犯著作权还是自然人侵犯著作权，对著作权人的合法权益及市场经济秩序的侵害程度没有任何不同。单位犯罪所获得利益归谁所有，对于被害人而言没有任何意义。因此，在本罪犯罪主体既可以是单位也可以是自然人，且法定的构成要件与加重条件相同的情况下，不可以因单位与自然人的不同而对构成要件和加重条件作出不同的解释。

　　第二，这种区别对待的做法不符合罪刑均衡原则。既然单位和自然人在犯罪行为程度相当的情况下对法益的侵害程度是相同的，那么，对单位和自然人规定不同的构成要件和加重条件，不符合罪刑相均衡的原则。人们一般认为，单位作为集体应当比个人更加注意守法经营。事实上，一般而言，单位犯罪在规模上和对社会的危害程度要远远大于自然人犯罪，特别是知识产权犯罪多为有组织的单位犯罪，其恶性不但高于自然人犯罪，甚至不亚于集团犯罪。

　　第三，这种区别对待的做法容易使犯罪人规避法律，客观上容易导致放纵犯罪。在现实中，许多个人为了逃避刑罚制裁，纷纷注册公司，以单位行为为由规避刑事处罚。有的公司将其业务部门承包给他人经营，承包人以公司名义从事非法行为；有的企业是专门造假的地下工厂；有的企业为降低单位经营额，将同一车间的机器、同一仓库的侵权复制品在名义上归属为不同的单位所有。虽然1999年6月25日公布的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”但是，由于地方司法保护主义十分盛行，地方司法机关往往以单位犯罪为借口，拒绝以个人犯罪进行追诉。

　　第四，刑法分则的其他条文对于主体包括单位和自然人的犯罪，也并没有普遍采取这种区别对待的做法。《经济犯罪追诉标准》对于非法制造和销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪便没有这种区分。刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的主体既可以是自然人，也可以是单位，但对销售金额的要求都是“五万元以上”，法定刑升格的条件也没有因为主体不同而不同。

　　第五，应注意的是，根据TRIPS协议，对知识产权的单位犯罪一般均属于TRIPS协议第61条特别强调应当予以刑法处罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”，应当对之采取更为严格的刑罚标准。TRIPS协议该条所要求“具有商业规模”也并非完全要求“情节严重”。因此，对所有具有“商业规模”的实施犯罪的工厂都应进行刑事追诉，特别是对无营业执照的地下工厂，不应有数额标准的要求。

　　四、“以营利为目的”的再探讨

　　本罪在主观上要求以营利为目的，然而，从应然角度看，本罪在主观上不应要求以营利为目的。首先，比较著作权法与刑法，可以看出，取消营利目的这一要件更有利于刑法对著作权的保护。旧《著作权法》第四十六条规定了七种侵权行为，但是著作权法只是对其中一种行为规定了营利目的的限制要件，即第二项：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，对于该条的其余各项均没有规定营利目的的限制要件。然而，《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，其中营利目的是限制所有四项实行行为的，即除了复制发行之外，出版他人享有专有出版权的图书的，未经许可复制发行录音录像制作者制作的录音录像制品的，以及制作出售假冒他人署名的美术作品的行为均需具有营利的犯罪目的。这样便有以偏赅全之嫌。在实践中，即使是复制发行的行为，不以营利为目的的情形也大量存在。因此，在修改著作权法时考虑到主观目的对行为的限制，新《著作权法》对复制发行的行为取消了营利目的的限制，其中第四十六条、四十七条规定的侵权行为，均无须具备营利目的。新《著作权法》全面取消营利目的，使刑法第二百一十七条的规定显得滞后，不利于刑法对著作权的保护。

　　其次，现实中大量存在不以营利为目的的侵害著作权的行为。虽然侵犯著作权的犯罪多数具有贪利性的目的，但也有出于恶意（如损害他人名誉或报复等）或为提高自己的声誉等其他目的的。例如，1994年美国麻省理工学院一学生将版权专有的电脑软件放到国际互联网上让人们去自由复制，给版权人造成了100多万美元的经济损失。由于该学生不是以个人经济为目的，依照美国当时的刑法无法追究其刑事责任，从而导致美国《1995年刑事版权修正案》的出台。该案所指的经济利益不仅包括接受任何有价值的东西，以及接受另外版权专有的作品，还包括交换和交易盗版软件制品。美国这一修正案对经济利益进行扩大化解释，超出这一词语的原有涵义，以便涵盖不以营利为目的的侵害行为。

　　再次，笔者认为，关于“以营利为目的”的问题涉及主观的构成要素概念。根据大陆法系刑法理论，构成要件要素分为客观的构成要件要素和主观的构成要件要素。成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成中所有的客观构成要件要素都应有认识。但是，目的犯中的目的，不要求存在与之对应的客观事实，是超过构成要件客观要素范围的主观要素，即主观的超过要素。我国某些刑法条文中规定“以营利为目的”，往往出于以下原因：第一，营利目的体现行为人的主观恶性严重。同没有这种心理状态的犯罪相比，以营利为目的更加说明行为人应当受到谴责与非难。第二，营利目的说明行为的客观危害严重。营利目的使行为人更积极主动和反复继续实施某种犯罪行为，而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害结果。因此，营利目的虽然是主观方面的内容，但它并非仅仅说明行为人的主观恶性严重，而且说明行为的客观危害严重。

　　本罪的保护法益是他人的著作权。本罪实行行为表现为对他人著作权的侵害。在现实中，以营利为目的复制发行他人作品等行为侵害了他人的著作权，以损毁他人名誉或以报复为目的复制发行他人作品的行为也损害了他人的著作权。二者对著作权的侵害后果，并不存在孰轻孰重。因此，以营利为目的，并不能体现行为人的主观恶性更严重，也不能体现行为的客观实害更严重。既然以营利为目的对决定著作权的受侵害程度不具有重要作用，那么，不应当将其规定为主观要件的内容。而且，著作权与商标权、专利权相比，除了具有经济权利的特点外，还具有很强的精神权利的因素。侵犯商标权、专利权的犯罪，都具有贪利性的特点，但刑法未规定这两类犯罪必须“以营利为目的”，而对侵犯著作权这种有可能还损害精神权利的犯罪作此规定，显然有失平衡。

　　面对这种缺陷，可以修改的思路有两种：一种是不将“以营利为目的”规定为侵犯著作权犯罪中所有行为类型的主观要件，仅将其规定为部分行为类型的主观要件，譬如，可仅规定于刑法第二百一十七条的第（一）项和第（二）项之中。这种有所区别的规定，既不会过分缩小刑法的打击面，又不会扩大刑法的打击面，混淆著作权侵权的刑事责任与民事责任的界限，从而更有利于刑法对著作权的保护。另一种是将“以营利为目的”改为“违反著作权法的规定”，只将“以营利为目的”作为加重情节对待。这样，既能区别合理使用的情形，又能对以营利为目的的心态给予适当评价。
　　【参考文献】{1}王文华．侵犯著作权罪新探[A]．赵秉志，张军．中国刑法学年会文集[C]．北京：中国人民公安大学出版社，2003.84.
　　{2}赵秉志．侵犯知识产权罪疑难问题司法对策[M]．长春：吉林大学出版社，2000.45.
　　{3}刘春田．知识产权法教程[M]．北京：中国人民大学出版社，1995.56.
　　{4}刘东进．著作权法[M]．北京：中国科技出版社，1993.237.
　　{5}张俊浩．民法学原理[M]．北京：中国政法大学出版社，1997.70.
　　{6}郑成思．知识产权法[M]．北京：法律出版社，2003.316.
　　{7}张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.245、246.
　　{8}廖中洪．中美知识产权刑事比较研究[J]．法律科学，1997,(3).