从隐私权的角度看以秘密手段获取的证据的效力

The Force of Evidences Obtained through Secret Methods from Perspective of Privacy Right
高人民法院《民事诉讼证据规定》与《行政诉讼证据规定》都规定了以秘密手段获取的证据的效力的判断标准。《民事诉讼证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”《行政诉讼证据规定》第57条第2项规定：“以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。”第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”上述条文规定包含两层含义：一是以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除在定案依据之外；二是以秘密手段获取的没有侵害他人合法权益的证据应作为定案依据。是否侵害他人合法权益构成了以秘密手段获取的证据能否作为定案依据的标准。如何理解和掌握该标准，做好司法实践中对以秘密手段获取的证据的认定和排除工作，是一个较难掌握的问题。法条规定的“他人合法权益”，对自然人来说，通说是指自然人的隐私权。隐私权依通说是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。隐私权在性质上是一种具体的人格权，是一种法律上的权利。隐私权区别于隐私。隐私是一种客观事实或实际状态，不必然受到法律的保护。只有合法的隐私才能享有隐私权，也才能受到法律的保护。在以秘密手段取证时，只要没有侵害他人合法隐私则不构成对他人合法权益的侵害，其取得的证据只要符合证据的其他两个属性（客观性和关联性）即可作为定案依据。在对以秘密手段获取的证据材料进行认定和排除时，如何才能认定是否给他人享有隐私权的合法隐私造成侵害，笔者认为应从以下几个方面考虑。

　　一、取证主体

　　隐私权除受到公共利益和社会利益的限制外，还受到合法知情权的限制。笔者认为，除了为了公共利益和社会利益以及合法知情权的需要以外，因他人隐私而受到侵害的受害人主体对侵权主体的侵害自己合法权利的隐私予以取证，并合法作为维权的证据使用时，也不应视为侵权。但是从侵犯隐私权的判断标准理解，受害人取证主体的取证行为应受到严格的限制。个人对他人隐私需要取证时，如果能通过国家公权力取证应尽可能地申请国家公权力取证。除非是情况紧急，不立即采取措施，证据瞬间即失或可能瞬间即失或以后难以取得或取得的价值太大的情况下，有权取证的个体可以取证。可见，对于隐私进行取证的主体，包括有权主体和无权主体。有权主体包括三种类型：法律赋权主体、合法知情主体、隐私侵权主体。无权主体则是没有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体。有权主体调查他人隐私不视为侵权，取得的证据可以作为合法有效的证据使用；无权主体调查他人隐私则视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除。可见取证主体的身份不同对他人隐私权的侵害不同，其取得的证据的效力也不同。比如，甲男乙女经常发生婚外性行为。甲之妻丙为了获得甲乙二人婚外性行为的证据，偷偷买了摄像设备并偷偷地安装在甲乙二人偷情的场所（比如甲的卧室），拍录下甲乙二人通奸的录像后，做成照片和刻录成光盘，并将照片和光盘送至甲乙二人所属单位、妇联、纪检等部门。后来，乙以名誉权受侵害为由诉至法院。上述甲乙二人的婚外性行为无疑是甲乙二人的隐私。但是甲乙二人的隐私是否享有隐私权呢？笔者认为甲乙二人的婚外性行为对他人可享有隐私权，但对丙不能享有隐私权。我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相车重。”甲乙二人的婚外性行为无疑违反了该法条的规定，对丙的合法权益造成了侵害，因此，甲乙二人的婚外性行为对丙来说不能享有隐私权。丙为了维护自己的合法权益而进行的取证行为就不能构成对甲乙二人隐私权的侵害。如果是丙以外的人进行拍照，因甲乙二人的婚外性行为没有侵犯其合法权益，因而构成对甲乙二人隐私权的侵害因此，取证主体的身份不同，对隐私权的侵害与否不同。

　　二、被取证主体

　　被取证主体，一般包括隐私的权利主体和知情主体。时隐私享有隐私权的主体可以对自己的隐私进行收集固定并加以公开利用或不公开利用，只要不是违反公序良俗，法律一般都是会允许的对于隐私的知情主体则不一样知情主体包括合法知情主体与非法知情主体、有权知情主体和无权知情主体不论是合法和有权知情主体还是非法和无权知情主体对手中掌握的他人隐私，都具有严格的保密义务。有隐私取证权的主体对隐私进行取证时，一般也应针对隐私的权利主体，而不应该针对隐私的知情主体因为隐私的权利主体有对自己隐私的自由处分权，而隐私的知情主体则对他人的隐私无自由处分权。不论是合法知情还是非法知情、有权知情还是无权知情，知情主体对是否公布或者告知第三人自己手中掌握的他人隐私都必须受到严格的限制可见被取证主体的身份不同，时其隐私权侵害的构成也不同还以上例，丙为了取得甲乙二人婚外情行为的证据，不是直接向甲乙二人取证拍取甲乙二人婚外情行为的现场照片或录像，而是找到知情的第三人，比如照相馆，要求照相馆提供甲乙二人有亲昵行为的合影照片，则照相馆有权拒绝因为照相馆只是知情主体，无论是从商业保密角度还是隐私权保密角度，都无权向他人提供其客户的照片同时，丙也没有向知清的第三人照相馆取证的权利但是，如果是法律赋权机关比如法院在办理离婚案件中需要查证案件事实的需要，则有权向知情的第三人照相馆调取甲乙二人的照片作为定案依据_还有一种情况，如上例，就是如果丙拍照的不是甲乙二人的婚外性行为，而是其他二人的婚外性行为，则丙的取证行为侵害了他人的隐私权。因为和丙不相关的二人的婚外性行为没有侵害丙的合法权益，其对丙依法享有隐私权。

　　三、取证客体

　　取证的客体一般是指隐私权的客体它是指自然人的个人事务、个人信息和个人领域从隐私的性质来分，隐私可分为合法的隐私和非法的隐私笔者认为对非法的隐私取证一般不会构成对隐私权的侵害，因为非法隐私对特定的个体来说不构成隐私，不享有隐私权例如，《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，”维护公序良俗是法律的基本原则之一，任何隐私如果严重违反公序良俗，都不可能受到法律的保护，也就不享有隐私权再比如《刑法》规定了重婚罪，重婚犯罪分子的重婚犯罪行为，因其严重违害了社会秩序，故其犯罪行为不享有隐私权对重婚犯罪行为的侦查取证等行为都构不成时犯罪分子隐私权的侵害，其取得的关于重婚行为隐私的证据可以作为合法有效的证据予以使用。但是对于重婚以外的行为，他人则无权干涉。对于合法的隐私，必须是有权主体在法律赋权范围内才能取证，并且必须正当加以利用并严格遵守保密义务

　　四、取证目的

　　就人的天性而言，可以说，人们或多或少的都有一定的窥视他人隐私的窥视欲。但是，为了知悉他人隐私则各人有各人的目的，有的是为了猎奇，有的则是为了借机进行泄私愤或者是进行敲诈勒索等非法活动，有的是为了维权，有的是为了公务需要（比如新闻报道需要涉及他人的隐私情况），等等。而对他人隐私进行取证，其目的不同，对他人隐私权是否构成侵害也不相同。猎奇和进行泄私愤、敲诈勒索等非法活动窥私行为，当然是一种对他人隐私权的侵害行为。而维权和公务活动等基于合法目的而对他人的隐私进行收集取证的行为，则不能视为侵权行为一还以上例，甲的妻子丙对甲乙二人婚外性行为的拍照取证行为，如果是为了维护自身的合法权益，向妇联投诉，向法院起诉，则不构成对甲乙二人隐私权的侵害，其取得的证据在诉讼过程中也会认为是合法有效证据、但是如果为了泄私愤、贬低他人人格尊严，进行传播张贴，以降低他人的社会评价，或者是为了敲诈勒索他人财物等，则构成对甲乙二人隐私权的侵害、

　　五、取证手段

　　对于有权主体在需要获取他人隐私时，其采取的手段也必须是合法正当的手段，以避免侵害他人的合法权益以秘密手段获取他人隐私，一般包括偷窥、偷录、偷拍、盗取、“陷阱取证”等手段。行为人在采取上述手段时，必须注意保护相对人的合法权益。上例，甲妻丙将窥视设备安装在自己家的卧室内或者是甲乙二人专门的偷情场所拍录甲乙二人的偷情通奸行为，笔者认为是一种正当的行为，其取得的证据可以作为合法有效的证据在维权时使用。但是，如果甲妻丙是将窥视设备偷偷安装在乙女家的卧室内，则是一种侵权行为因为，乙女的其他隐私和其他的家庭人亏的隐私将直接受到暴露的威胁因此，即使是有权主体在需要知悉他人隐私时，也必须采取合法正当的获取手段；否则，有可能仍然构成侵权。

　　六、取证后的维权方式

　　取证后的维权方式多种多样，有的依法维权，有的采取过激行为。如上例，丙为了维权，向妇联投诉，向法院起诉，而提交照片和光盘，则其拍照录像取证行为不构成对甲乙二人隐私权的侵害。取证行为为合法行为，照片和光盘可以作为定案证据、但是，如果为了维权而张贴传播，以达到阻止甲乙二人继续婚外性行为的目的，则构成对甲乙二人隐私权的侵害。

　　（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）