从担保债权看破产案件别除权的设定范围

一般说来，破产企业的破产财产应当按照破产程序的规定在若干债权人间进行公平合理的分配。然而某些特定财产虽属破产企业所有，但却不必经过破产程序，而是根据某些特殊规定用以优先清偿债务，这就是别除权方面的问题。别除权，是指债权人可以就破产人的特定财产单独优先受偿的权利。我国破产法虽未使用“别除权”这一概念，但其内容却在破产法中得到明确规定，根据我国破产法第32条的规定，别除权人行使别除权时所依据的基础权利是有财产担保的债权。

　　一、设定别除权的依据

　　我国破产法第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。我国担保债权的规定是在民法通则中体现出来的。民法通则第89条规定了债权担保的四种形式，破产法和民法通则有关别除权和债权担保的法律规定，成为别除权设定范围的法律依据。

　　二、别除权的设定范围

　　由于担保的形式不同，决定了设定别除权的范围有三种：

　　（一）抵押权。低押权是指合同中的义务主体或第三人，以自己的财产做为履行合同义务的担保，当合同义务人不履行自己的义务时，权利人所享有的从抵押财产的价值中优先受偿的权利。

　　当债务人因经营不善、资不抵债而导致破产时，抵押权人的优先受偿权就转化为别除权。对于占有已转移给抵押权人的抵押财产，债权人可以不经债务人或其他债权人同意而径自就抵押财产直接受偿；对于占有权未转移给抵押权人的抵押财产，债权人可以要求清算组将该抵押财产排除在破产财产之外，以保障自己的债权优先得到清偿。

　　（二）留置权。留置权是指合同权利依照法律规定或双方约定对于已占有的合同义务人的财产，在义务人不履行自己的义务时有采取扣留措施并依法予以变卖，并从变卖所得中优先受偿的权利。

　　根据民法通则第89条第4项规定，留置权的发生须具备以下3个条件：（1）合同义务人有不履行合同义务的行为；（2）合同权利人通过合同关系已经合法占有义务人的财产；（3）合同权利人所占有的财产必须与债权人所不履行的债务有牵连关系。如果企业因无力清偿到期债务而破产，留置权人可以依法将有关财产扣留，并可在破产还债之前按照法律规定变卖留置物，以变卖所得清偿合同义务人未履行义务及对留置物的保管费用。

　　（三）定金。定金是指合同的一方当事人为保证合同履行而预先向对方当事人支付的一定数额的金钱。

民法通则第89条第3项规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债权人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行义务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行义务的，应当双倍返还定金”。定金做为财产担保的一种，应当适用别除权的规定。当破产企业不履行合同义务时，若破产企业是交付定金的一方，债权人即可扣押定金，以满足自己的债权要求，若破产企业是接受定金的一方则可请求清算组支付破产企业应当返还的双倍定金。

　　三、担保债权中不适用别除权的几种情况

　　根据破产法的有关规定，并非所有的担保债权均适用别除权。

　　（一）保证债权不适用别除权

民法通则第89条第1项规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按约定由保证人履行或承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

　　由保证人提供的担保不属于破产企业的财产担保。同时，在审判实践中，被保证的债权要求在破产企业无法满足时，债权人可以向保证人要求代为履行，也没有行使别除权的必要，并且，保证合同成立时，保证人并不实际向债权人转移用以保证的财产，债权人也无可能行使别除权。

　　（二）担保债权超过担保物价款的部分不能适用别除权

　　破产法第32条第2款规定：“有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。”

　　应当指出的是，在因抵押权而设定的别除权中，如果某一抵押物有数个抵押权人时，应当按照原先设定抵押时的先后顺序清偿。在名次列前的抵押权人行使别除权后，如担保物的价款部分没有剩余，则其债权应当列为破产债权。

　　（三）担保物灭失的担保债权不能适用别除权

　　对于担保债权，当担保物因意外事故或债务人的过错而灭失时，担保债权因此成为无担保债权，债权人亦无法对灭失的担保物设定别除权。因此，在这种情况下的债权，只能作为破产债权而依破产程序受偿。但是，如果担保物的灭失，是因为第三人的过错行为造成的，那么担保物的所有人有权请求加害人予以赔偿，而该担保权人可以就第三人支付的赔偿金设定别除权而优先受偿。

　　应当注意的是，作为设定别除权客体的担保物，主要指抵押物。抵押物灭失是指作为特定物的抵押物实际已不存在或丧失价值。在抵押物由抵押人保管的情况下，如果抵押人未经抵押权人同意而将抵押物转让给第三人，那么抵押人有权对抵押物行使追索权并对该抵押物设定别除权，受让人即该第三人若因抵押人的过错受到损失，应由抵押人承担，并应按破产程序清偿。

　　（四）无效民事法律行为而导致的不能设定别除权的情况

　　1．人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，该破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，根据破产法第35条的规定，该担保行为无效，亦即不能设定别除权，这对于保障破产清偿的公正，维护债权人利益，惩治规避破产财产清算的破产违法行为是必不可少的。

　　2．以禁止流通物和限制流通物作为担保物的，不能以该担保物为客体设定别除权，禁止流通物和限制流通物由国家法律和法令禁止其流转或规定了特殊的流转渠道和范围，若以此类财产作担保，在债务人不履行自己义务的情况下，债权人也无法自由处理该财产，从而使合法权益无法得到保障，故此类物不能作为抵押权的客体，更谈不上以此为客体设定别除权了。

　　综上所述，别除权有其特定的设定范围，它与民法通则有关担保方面的规定是相符相成的：别除权的范围设定和别除权行使的主要依据就是担保债权；当债务人因经营不善而导致破产时，担保权人的优先受偿权就转化为别除权。正确确定别除权的设定范围，对于保证享有别除权的债权人依法行使其别除权以实现自己的民事权利，对于人民法院正确审理破产案件具有重要的意义。
　　【注释】
　　*山东省胶南市人民法院