从一案例析未完建设工程的结算

未完建设工程的结算是指承包方在未履行完合同约定的工程量的情况下，承包方不再履行合同后对承包方已完成的工程量的工程价款所进行的结算。目前，在人民法院受理的建设工程合同纠纷案件中，这类纠纷案件的比例呈上升趋势。如何对未完建设工程进行结算，当事人双方往往分歧较大，矛盾比较突出。本文试图从一则案件的分析对未完建设工程的结算进行探索，力图找到更加公平合理的结算方式，公平合理地解决当事人之间的纠纷。

　　一、案情

　　原告甲公司于2005年9月通过招投标取得了高速公路某合同段的承建权，合同约定按单价进行结算。甲公司将该合同段的两座大桥分包给了自然人乙，约定承包价预计为5000万元，甲公司按总造价的5%向乙收取管理费；甲公司按与业主合同约定的单价，对乙完成的工程量据实结算工程款；施工期间如果发现乙的施工进度、质量和安全不能满足业主、监理工程师的要求或将造成巨大损失时，甲公司有权要求乙退场。后因乙进度缓慢延误工期等原因，甲公司要求乙退场，乙以甲公司所欠工程款未支付为由拒绝退场。双方协商未果，甲公司提起诉讼，请求判决解除甲公司与乙签订的合同，并由乙返还甲公司多支付的工程款300万元。乙反诉请求甲公司支付所欠工程款300万元。在诉讼中，经法院主持协调，乙退出了施工场地。

　　法院经审理认为，甲公司起诉时未主张乙已完成工程存在质量问题，应认定乙已完成的工程质量合格。双方所签订的合同因乙系自然人，不具备承建资质，合同无效。合同不履行后双方放弃追究对方的违约责任，法院予以认可。甲公司已付工程款和提供的材料款折价款共计1350万元，乙退场时移交给甲公司的材料折价款为350万元，双方无异议，法院予以确认。法院委托司法鉴定机构进行鉴定，按照合同约定单价结算，乙已完成工程量的工程价款为750万元；按照定额进行结算，乙已完成的工程量成本价为980万元；为完成该工程所修建的临时建筑设施的造价为98万元。法院认定乙应获得的工程价款为按合同约定单价结算的工程款750万元加上乙退场时移交给甲公司的材料折价款350万元，再加上按合同约定乙未完成工程量部分分摊的临时建筑设施费用98－（98×750/5000）=83.3万元。据此法院判决：一、双方所签订的合同无效；二、乙返还甲公司多支付的工程款166.7万元；三、驳回乙的反诉请求。

　　二、争议观点及评析

　　本案系未完建设工程的结算。甲公司与乙分歧的根本原因在于甲公司主张按合同约定单价结算，乙主张按定额结算。对于本案究竟该如何结算，审理中主要有三种观点：

　　第一种观点认为，本案应按定额计算成本进行结算，其主要理由是建设工程施工合同无效，发包人应当返还承包人在建设工程中的造价成本。第二种观点则认为，本案应当按照合同的约定进行结算，因为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第2条已明文规定了合同无效仍应按照合同约定进行结算。第三种观点认为，首先应按合同约定单价进行结算；其次应将为完成该工程所修建的临时建筑设施费用按总造价与已完成工程量价款和未完成工程量价款的比例进行分摊，未完成工程量部分分摊的临时建筑设施费用作为乙应获得的工程款。

　　在司法解释出台前，多数法院一直是按第一种观点处理无效建设工程合同的结算。这种观点实际上是基于我国合同法关于合同被确认无效后双方利益返还的规定而提出来的。合同法第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同一旦被确认为无效，就产生合同自始无效的后果。因此根据合同法的规定，建设工程合同被确认无效后自始无效，则双方当事人在合同中约定的工程造价就不具有法律约束力，不能按合同约定确定工程造价并支付给承包人。而合同法的这种规定实际上并没有考虑建设工程合同的性质。理论界一般认为，建设工程合同，为继续性合同。所谓继续性合同是指合同当事人须经长期继续为给付，债务才能履行完毕的契约，如租赁、承揽、委任等。^{1}继续性合同的特点在于在合同被确认无效或者被撤销情形下，其溯及力在一定程度上受到限制，而只对将来发生效力。因此，具有继续性合同性质的建设工程合同被确认为无效时，只对将来发生效力。也就是说，如果建设工程合同已经实际履行时，被确认为无效的，并不导致合同自始无效，有关合同约定的内容，对合同确认无效前当事人的行为仍然具有约束力。实际上，我国合同法在立法时并未对继续性合同和非继续性合同作明确区分，而是在第五十六条中规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。在民法理论上，合同无效的处理首先是返还财产。^{2}根据民法通则的相关规定，民事行为无效的主要后果就是双方返还财产。第一种观点便是基于这种逻辑，将建设工程合同被确认为无效后按此方式处理。然而司法解释出台后，一般都不采用这种方式处理无效合同的结算。这种结算方式带来的弊端是，承包人总是主张合同无效，因为按定额结算价一般高于合同约定价。同时，承包人总是想方设法制造无效合同用低价承包建设工程，这会造成建筑市场秩序的混乱。

　　第二种观点有一定合理性。依照合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同被确认无效后，发包人取得的财产表现形式是承包人建设的工程，实质上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），无法适用返还的原则，只能折价补偿。由于建筑市场工程价款的计算标准较多和计算方法的复杂性，合同被确认无效后，以何种标准折价补偿承包人，在司法解释出台前一直是司法中的难点。而合同价款是当事人双方的约定，是双方当事人的真实意思表示，如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡当事人双方的利益关系。只要工程经竣工验收，达到建筑法保护的目的，就应当按照合同的约定支付工程款。基于以上理由，司法解释第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案涉及的是未完建设工程，没有经过竣工验收，但原告甲公司提起诉讼时，未提出乙已完成部分存在质量问题，按合同约定进行结算工程价款符合司法解释第2条的规定精神。^{3}这种结算方式有利于维护正常的建筑市场秩序，也体现了当事人之间的真实意思。因此，无效合同仍按合同约定结算在司法解释出台后，取得了较好的社会效果。

　　但是，笔者认为这种结算方式对于未完建设工程的结算而言不尽合理，还没有能够完全平衡当事人之间的利益。因为，先前约定的合同并不能涵盖所有的法律关系以及标的，其中最为突出的就是承包人投入到建设工程中的临时建筑设施费用并未出现在合同的调整范围当中。这部分费用如何进行分担和补偿，司法解释第2条很难给予公平的解决方案。而第三种观点就是立足于当事人之间利益的平衡提出的解决方案。

　　根据第三种观点，无论是有效合同还是无效合同，均应按照合同约定进行结算。对于未完建设工程的已完工程量价款，无论合同约定的固定单价还是约定的固定总价，均能对已完成工程量进行结算。如约定固定单价合同，就直接按单价结算；如约定固定总价的合同，首先按照定额计算工程总价款和已完工程量的定额价款，然后比照固定总价与定额计算的工程总价款的比例计算已完工程量的价款即为合同约定价款。但是，未完建设工程具有特殊性，即承包人只是完成了合同约定的部分工程量，按合同约定结算尚不能完全保护承包人的利益，因为按合同约定结算工程价款对承包人投入到建设工程中的临时建筑设施费用一般得不到补偿。所以笔者认为，对于未完建设工程的结算，首先应按合同约定进行结算，然后再对临时建筑设施的费用进行分摊，未完工程量分摊的临时建筑设施的费用作为承包人应获得的工程款。

　　临时建筑设施是指为完成工程施工和管理而建造的各种临时建筑和简易设施。临时建筑设施的费用一般都是在合同单价之外，但是在进行核算时，该费用则是计入了核算成本的。一个工程所需的临时建筑设施在工程开工时往往是一次性建成，临时建筑设施的费用是一次性投入。该费用在施工过程中随工程量的逐步完成而摊销到各工程量中。合同履行完毕，该费用摊销完毕。对于履行完毕的合同，按合同约定进行结算，不计算合同外的临时建筑设施的费用，合同双方一般没有异议。但是对于未完建设工程而言，承包人只是完成了合同约定的一部分工程量，也只能获得已完工程量的工程款，但却建成了完成合同约定的整个工程量的临时建筑设施，其一次性投入到整个工程中的临时建筑设施费用只是部分摊销到了已完成的工程量中，随已完工程量获得的价款而收回。而未完工程量部分承包人无法获得工程款，其摊销到该部分的临时建筑设施费用无法收回。同时，由于临时建筑设施拆除后没有价值，但对于后来承建该工程的人而言，这些临时建筑设施又具有可用性。因此，对未完建设工程的结算只有把临时建筑设施的费用纳入结算，才能够较为公平合理地保护承包人的利益。所以笔者认为，临时建筑设施费用纳入未完建设工程结算的较为合理的方法是采用分摊的方法，即将已完工程量价款与总工程价款相比计算出比例，然后按计算出来的比例对临时建筑设施的费用（经过鉴定评估的价款）进行分摊，已完成工程量所分摊的临时建筑设施费用由承包人承担，未完工程量分摊的费用由发包人承担，即作为承包人应得的工程款。因此，在此案中采用第三种观点的结算方式作出了判决。

　　三、结论

　　未完建设工程的结算，无论是有效合同还是无效合同，首先应按合同约定单价结算工程款，同时还应将临时建筑设施的费用进行分摊。已完工程量分摊的临时建筑设施的费用由承包人承担；未完工程量分摊的临时建筑设施的费用由发包人承担，即作为承包人应获得的工程款。以这种方式处理未完建设工程的结算，比单纯按合同约定结算更为科学、公平，也更易于为当事人所接受，更能平衡当事人之间的利益，减少矛盾，彻底解决纠纷。

　　（作者单位：重庆市第三中级人民法院）
　　【注释】
　　{1}余文恭：“论工程契约之性质及其义务群”，载《月旦法学杂志》2006年第2期。
　　{2}徐力、欧阳军：“因主体资格欠缺而导致建设施工合同无效的处理原则研究”，载《法律适用》2002年第6期。
　　{3}有学者对司法解释第2条的规定提出质疑，认为这一条规定的施工合同无效参照合同约定结算工程价款这一处理方法，不符合合同法规定的返还财产和折价补偿的原则。参见丁茂福：“论建设工程质量合格但施工合同无效或被撤销时工程价款的确定——兼评最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条”，载《律师事业与和谐社会——第五届中国律师论坛优秀论文集》。