当前审理企业破产案件应注意的几个问题

Several Practical Issues in Trying Bankruptcy Cases
　　近年来，国家把推进国企改革作为经济体制改革的中心工作，相当一批资不抵债及持续不能清偿到期债务的企业进人破产程序。最高人民法院为规范破产案件审理工作，在破产法、民事诉讼法有关规定的基础上制定了相应的司法解释、规范性文件，并在有关会议上对新出现的法律问题提出解决方案及指导意见。但由于破产案件的审理不仅涉及各种各样的法律关系、利益主体，而且面临错综复杂的社会经济矛盾，审理破产案件的难度较大，实务中具体的法律问题不断出现。本文拟结合审判经验，对一些新的实务问题进行归纳分析，以期对破产案件的审理工作有所裨益。

　　一、关于审理破产案件应把握的现实性难点问题

　　债权人申请破产的条件把握。债权人申请破产的，法定的条件是债务人不能清偿到期债务，一般要审查债务人不能清偿到期债务是否处于连续状态，是否丧失了清偿能力。实践中法官们常感疑惑的是，债权人申请破产的，对债权人的债权比例是否考虑？债权比例如果很小是否驳回清偿申请？笔者认为，债权比例的大小不应作为衡量依据。如果对于一笔很小的债权，债务人都确实没有清偿能力，这恰恰说明债务人已具备破产的法定条件。当然，法官在审查时需更慎重一些，可综合考察其偿债能力、资产负债率、是否存在恶意破产的情形等。此外，债权人申请债务人破产在目前还面临以下难题：其一由于债务人不同意破产，对于破产清算所需的财务资料不予提供，对于破产清算工作不予配合，法院如强制其进行清算，就会引起职工的不满情绪，影响社会安定。其二，债务人的主管部门不同意债务人破产，按照现行《破产法》规定，清算组成员主要从债务人的主管部门和政府有关职能部门中指定，债务人的主管部门不派员参加清算组，清算组无法成立，破产清算工作难以进行。因此，对债权人申请债务人破产案件的受理要谨慎，既要考虑依法办事，又要考虑社会的稳定，尽可能采取类似调解的方式使债务人对债权人进行清偿或进行和解。在这些尝试无望的情况下，要及时向当地政府和企业主管部门通报情况，依法进人破产程序。

　　职工的安置。破产程序，从一般理念上而言，是一个对债务人综合执行、使所有债权人公平受偿的程序。以企业的全部破产财产为基本依托对包括劳动债权在内的所有债权按法定顺序及比例清偿是破产程序的基本任务。然而，由于我国国有企业特殊的发展历史，对国有企业职工仅从优先清偿其劳动债权的角度给予保护是远远不够的。无论是政策性破产，还是一般性破产，除对企业拖欠职工的工资进行清偿外，均面临着国外企业破产不必考虑的问题，即对企业职工以后的生计如何解决的问题，亦即职工安置问题。政策性破产与一般性破产的根本区别在于是否允许以本来用于清偿债权人债权的破产财产（甚至是享有别除权的财产）安置职工。政策性破产案件中，银行债权人的债权往往被核销挂帐，破产财产用于安置职工，故一般不必顾忌因职工安置问题无法解决而影响社会稳定，审理难度当然要小得多。但在审理一般性破产案件时，法官首要考虑的问题是社会稳定问题，而社会稳定的关键又在于职工是否能够得到妥善安置。于此情形，由于破产财产不能用于安置职工，需要政府另筹资金解决。而某些地方政府往往因负担能力所限，或出于降低改革成本的考虑，偏好于以各种方式或理由牺牲债权人的利益来安置职工。因此，妥善安置职工与提高债权清偿率成为此消彼长的矛盾体，成为审理破产案件的现实性难点之一。如何解决这一难点？各地法院经验性做法是在受理破产案件时，除审查法定的破产原因是否具备外，重点审查政府对职工安置的方案是否切实可行，是否有违破产财产不得用于安置职工的规定。忽视这一问题，破产程序将无法顺利进行，甚至因职工的激烈情绪和行动而使破产程序事实上处于搁置状态，影响社会稳定，导致审理工作进退维谷。作为审理破产案件的法官，应掌握这样一种背景事实：职工安置本不是破产法的功能，而应由劳动立法与社会保障制度解决。但由于我国社会保障制度不健全，加之国有企业长期实行低工资高福利制度，如果企业处于正常经营状态，职工将享受医疗保险及退休工资，如果企业破产，职工的这些权利将无从保障。虽然社会变革过程中总有一部分人被迫承受社会变革的成本，但国有企业职工的上述实际情况决定了其实际承受能力有限，若不采取适当的应对措施，必将影响社会稳定。况且，国际经验显示，在人均国内生产总值超过1000美元之后，既是社会经济发展的黄金期，又是矛盾凸现期。我国现在也正处在这样一个关键时期，我国在经济快速发展的同时，也积累了不少矛盾和问题，如果法院在审理破产案件时对职工问题处置不当，将会激化矛盾，成为影响社会稳定的导火索，进而影响改革进程，与社会和谐发展战略背道而驰。因此，如果说破产案件审理中法律规则的遵守、政策界线的把握是至关重要的，那么对中国社会经济实际的清醒认识、社会效果意识的培育亦同样是不可掉以轻心的。

　　特殊主体的破产。与社会稳定有关的不仅仅是职工安置问题，一些特殊企业破产，涉及人数众多的群体利益时，如缺乏事先的安排方案，同样产生不安定因素。在股份有限公司，尤其是上市公司破产之情形，中小股东、债券持有人等投资人数以万计，有的甚至达几十万。在金融机构破产之情形，债券持有人、其他形式的债权人往往人数众多。即使一般企业破产之情形，如果有向社会非法集资和职工集资等情况，亦触及群体性利益。如何处理特殊主体的破产问题，成为另一难点。把握这一难点问题要从受理条件、时机把握、程序衔接、外部协调、债权区分等多方面人手。首先，要坚持审批制度，严把立案关。根据现行的法律、法规、规章的规定，对于商业银行、信托投资公司、证券公司、金融租赁公司的破产，均要经过中央一级的金融、证券监管部门的批准。目前已经审理终结的金融机构破产案件，一般是经过停业整顿或行政撤销、关闭程序，该程序的启动均经国务院批准。而在进人破产程序前，相关监管部门均再次报请国务院批准。这样做，主要是便于行政程序与司法程序的衔接，便于协调各有关职能部门做好进人破产程序前的各项准备工作，消除影响社会稳定、金融安全的因素：虽然有关法律、法规没有规定上市公司和外商投资的融资租赁公司破产需履行这一审批程序，但鉴于该两种类型的企业与上述企业面临同样的情况，各级法院又缺乏这方面的审判经验，尤其是破产程序中涉及群体性利益，故应参照有关证券公司等金融机构破产的规定，履行审批程序。另外，当前金融机构、上市公司破产案件由此类主体所在地的中级人民法院受理，中级法院在向最高人民法院请示是否受理之前，除审查法律和司法解释规定的受理条件外，还应当针对金融机构、上市公司破产所应具备的特殊条件加以审查，包括债务人资产、账册的接收，对犯罪行为追缴赃款、赃物的移交，自然人债务的落实，对机构债务的个别清偿，突发事件处置预案等。其次，处理好人民法院破产程序与行政撤销、关闭、整顿程序之间的关系。在撤销、关闭、整顿部分金融机构时，中央政府投入了大量资金解决被撤销关闭整顿金融机构的债务问题，但由于这些金融机构长期以来形成的巨大资金缺口不可能全部依靠财政支出予以弥补。在行政程序中，不能与债权人达成和解的，将有计划地进人破产还债程序。因此，金融机构进人破产还债程序是行政撤销、关闭、整顿程序的延伸。行政程序与司法程序相互衔接、相辅相成，行政程序不能使某些金融机构最终退出市场，需要通过司法程序完成，司法程序也不能替代需要由行政程序解决的问题。因此，审理特殊主体的破产案件，应注意与有关监管部门建立必要的联系机制，在加强协作的同时，明确各自的分工与职责。在属于行政程序应当处置的问题未处置完毕前，一般不应进人破产程序。此外，行政程序中的工作组、清算组参与了行政程序的全过程，情况熟悉，在进人破产还债程序后，即转为破产清算组，而无须人民法院另行指定破产清算组。行政程序中，工作组、清算组的工作对破产程序的顺利进行有很大影响，由于行政程序与司法程序的相互衔接，破产程序中相当部分的清算工作是在行政程序中完成的，这就要求行政清算要依照破产清算的标准进行。再次，确保自然人债务的及时清偿。实践中，特殊主体在破产前，其拖欠的自然人债务一般要确保清偿。常见的做法是通过人民银行的再贷款和地方政府的财政支出予以支付，然后再由人民银行和地方政府作为普通债权人代位参加破产分配；对证券经营机构挪用个人股民的保证金，由中央政府或者地方政府直接偿还。对这两部分款项的落实直接关系到社会稳定，如果没有落实，案件进人破产程序后将难以处理。因此，受理该类破产案件的企业，要特别注意甄别自然人债务，审查自然人债务的清偿情况。

　　债权清偿率的提高。债权清偿率低一直是破产案件中较普遍的现象，目前审理终结的大型企业破产案件除广国投破产案因清偿率比较高而得到舆论的积极评价外，多数案件的债权清偿率问题不尽如人意，舆论亦颇有微辞。而事实上，各级法院长期以来始终将提高债权清偿率作为审理破产案件的工作重点及追求的价值目标。法官们为此所作出的艰苦努力与收效甚微的实际结果形成极大的反差。如何提高债权清偿率，似乎成为审理破产案件中难以破解的难题。笔者认为，对此，还需作出理性的分析，对症下药。债权清偿率低的客观原因是，大多数进人破产程序的企业，不仅仅出现支付危机不能清偿到期债务，而且负债率极高，历史包袱沉重，有效资产屈指可数，不良债权无法清收，正常的生产经营难以为继。事实上，这些企业的破产原因早已生成，只是基于种种原因勉强维持、久拖不破，本来就捉襟见肘的有效资产消耗贻尽，一旦进入破产程序，几乎无财产可破。法院即使殚精竭虑，亦“巧妇难为无米之炊”类似情形，大约占破产案件的七成以上。而主观原因多表现为：一些地方政府套用政策性破产的有关规定，用破产财产安置职工。有的在企业进人破产程序之前以低廉的价格将企业资产转让，甚至将企业有效资产无偿剥离，留下一个企业空壳申请破产；一些破产清算组及法院清收债权不力，处置破产财产不当，如实物分配财产低值高估，变现财产高值低估或高值低卖等。我们撇开客观原因不谈，针对主观原因应把握解决问题的关键环节：一是立案环节对存在隐匿、转移财产等恶意破产情形的，不予受理。如果受理后发现上述情形及重大财产去向不明又不能作出合理解释的，应驳回破产申请。此环节要求受理破产案件的法院必须形成强烈的从程序上进行把关审查的意识，从受理环节杜绝借破产逃废债务。此外，要充分利用债务人破产前不当处分财产行为无效制度，确保债权人的公平受偿。二是在受理破产案件后，及时组建由律师、会计师等专业人员参加的清算组，注意对破产财产的监管，健全对清算工作的监督机制，避免破产财产的流失与贬值。尤其重要的是在破产财产变现环节，注意以拍卖方式进行，并制定规范清算组进行拍卖活动的具体规则，确保拍卖的透明度与公正性，这是杜绝破产财产高值低卖的关键。三是加强对破产企业债权、投资权益及其他财产企业的清收力度。该环节特别注意对出资不到位或出资瑕疵股东的资本填充责任的追究，对滥用有限责任制度的控股股东责任的追究，并充分利用代位权、撤销权等债权保全制度清收债权。同时，应注意甄别和确认不当的抵销行为、不当的取回权及优先受偿权等。对于投资权益，一般应采取公开拍卖的方式，尽可能地提高投资权益的变现率。

　　二、关于民事主体的破产能力问题

　　出资瑕疵企业的破产能力。目前我国破产法律规范将破产主体范围限定于企业法人，而排除了非企业法人、非法人企业及自然人以破产程序进行清算的可能。因此，未取得企业法人营业执照的组织，即使具有营利的性质，亦不应视为企业法人受理其破产申请。如，未取得企业法人营业执照的民办学校、医院、基金会等。实践中还需要明确的问题是，虽然领取了企业法人营业执照，但出资人未足额缴纳出资或未缴纳出资、出资未达到法定的最低数额的企业，能否作为破产主体？在被申请破产企业的出资人虽未足额缴纳出资但出资额达到了法定最低出资额的情形，企业法人资格不成问题，可以作为破产主体自不待言，只是于此情形出资人依法需承担资本填充责任，即在进人破产程序后，通过清算程序将出资人应补足的出资追回作为破产财产进行分配。然而，在企业设立时如果出资未达到法定最低数额，但已取得法人营业执照，是否可以破产清算？笔者一贯认为，认定企业是否具有破产资格，应该从企业享有的民事权利能力角度分析。我国对企业法人的设立采核准主义，企业法人经工商行政管理机关核准，取得企业法人营业执照后，即应视为具有企业法人资格，享有企业法人的民事权利能力。企业法人的设立或运作存在瑕疵，法院如何认定企业法人资格，涉及到行政权与审判权的相互关系问题，审判权对行政权的审查应当遵循一定的程序并且是有限度的。法院不应当依职权审查行政登记的效力，即使企业法人瑕疵设立构成设立无效，也应当有利害关系人提出请求，法院才予以审查。因此，在认定企业法人是否具有破产能力时，不宜依职权进行实质性审查。对类似问题，最高人民法院亦曾有过倾向性意见。李国光副院长在公布最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）新闻发布会上的讲话中指出，“一些企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但未投人注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额，能否申请破产是一个问题。考虑到破产清算是目前惟一有法律保障的清算程序，《若干规定》在坚持企业投人人应当承担投资不足的法律责任的前提下，从以法律手段推广破产清算的基本思路出发，没有拒绝这些企业破产还债退出市场。与企业不经清理就关门走人相比较，这种企业退出市场的方式更加有利于对债权人合法权益的保护和社会秩序的稳定”。该讲话体现了最高人民法院处理此问题的基本思路。我们应坚持这一思路，在目前的状态下没有改弦易辙之必要。

　　被吊销营业执照企业的破产能力。与此相关联的一个问题是，对于工商行政管理部门吊销企业法人营业执照的企业申请破产，法院能否受理？每年被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照的企业不计其数，以目前法院审理破产案件的工作人员，受理这类企业破产确实不堪重负。但是营业执照的吊销是一种行政处罚，企业被吊销营业执照后丧失的是经营权，从某种意义上说企业丧失的是行为能力，企业的法人地位并未丧失。因此对这类企业申请破产法院应当受理，但在受理时要注意，必须先由企业的主管部门、开办人或其它清算义务主体进行清算，清算不能或企业全部财产不足以清偿全部债务时，由清算组向人民法院申请破产。基于企业未经清算，法人资格仍然存在的理念即使企业被吊销后又被注销的，在未进行清算的情况下仍可适用破产程序。

　　私营企业的破产能力。《若干规定》第4条明确规定不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格，但该条款未排除私营企业的破产。少数私营企业变卖、剥离有效资产申请破产，以图逃废、悬空债务，债权人纷纷对此提出质疑，要求法院严防私营企业主钻法律的空子，坑害债权人尤其是金融债权人的利益，甚至呼吁私营企业不应破产。笔者认为，借破产逃废债务等恶意破产，并不是私营企业所特有的，关键是如何堵塞漏洞，防止恶意破产，而不应因噎废食。《中华人民共和国私营企业暂行条例》第3条规定私营企业有独资企业、合资企业、有限责任公司三种形式。依据该《条例》和《民法通则》的规定，私营独资企业和合资企业的投资者对企业债务分别负无限责任和连带无限责任，由于他们对外都是承担无限责任的投资者，显然这两类私营企业不符合破产条件。只有有限责任公司是以其全部资产对公司债务承担责任的，该《条例》第18条有关私营企业破产的规定，应当也只能是指私营企业中有限责任公司的破产。对具备破产能力的私营企业的破产，在受理环节特别注意审查其有无健全的财务管理和完善的会计资料，一些私营企业名为有限责任公司，实为“皮包公司”，以银行贷款为资本，夫妻、兄弟为股东，实行家长管理，没有健全的帐目，也不按《会计法》执行财务管理，这样的企业如果破产，根本无法清算。因此，人民法院受理其破产申请前必须组织审计，发现无账或账目不全、财务管理混乱者，可裁定不予受理。

　　外商投资企业的破产能力。外商投资企业亦属国内企业法人，理应具备破产能力。有人认为国务院制定的《外商投资企业清算办法》对外商投资企业清算有特别规定，不应进行破产清算。这种理解没有法律依据。该办法第2条第2款明确规定：企业被依法宣告破产的，依照有关破产清算的法律、行政法规办理。显然，该办法没有排除外商投资企业以破产程序进行清算。问题是，外商投资企业的非破产清算是否系破产清算的前置程序。从现有法律规定看，似乎亦难得出这样的结论。但是，外商投资企业往往有其特殊性，破产清算难度大，从操作层面而言，以先进行一般清算为宜。何况，《外商投资企业清算办法》是我国迄今为止关于企业清算的较为完善的一部行政法规，具有一定的可操作性。该办法将清算区分为普通清算与特别清算，企业股东能自行组织的清算是普通清算，不能自行清算而报经审批机关批准进行的清算为特别清算。因此，外商投资企业的非破产清算与其它企业相比，有相应的保障和实施机制，把一般清算作为破产清算的前置程序具备条件。通过一般清算，如果能够清偿其全部债务的，清算终结后办理注销登记而终止法人资格即可。不能清偿其全部债务的，由清算组申请破产。这样便于外商投资企业一般清算程序与破产程序的衔接。实践中，一些法院直接受理外商投资企业的一般清算申请，以司法程序进行特别清算，与上述清算办法相违背。有的法院在主持特别清算过程中发现不能清偿全部债务，在没有任何人提出破产申请的情况下直接裁定进人破产程序，更是欠妥。

　　三、关于破产程序中的执行问题

　　执行完毕的界定。我国在立法上和司法实践中，始终坚持破产程序开始后中止执行程序的理念，而破产程序的开始实行的是受理开始主义，即破产程序的开始不以提出破产申请为标志而以人民法院受理破产案件为标志。根据《若干规定》第10条规定，法院决定受理破产申请应制作案件受理通知书并送达当事人，案件受理的时间界点不是送达时间而是受理通知书作出的时间。破产程序开始后中止执行的条件是“尚未执行完毕”，但有关司法解释对此没有统一的明确的意见，使实践中对何为执行完毕存在较大分歧，破产程序与执行程序的冲突不断发生。近几年来，最高人民法院民商事审判部门与执行部门均有一些个案答复，本可作为参考依据，但由于存在理念上的差异，且前后答复亦不尽一致，故难以解决问题，作出统一的司法解释迫在眉睫。笔者认为，破产程序是使所有债权人公平受偿的程序，在处理破产程序与执行程序冲突问题上，要注意避免基于偏佑个别债权人的目的以抢先执行对抗破产程序。这样，无异于以国家强制力支持个别债权优先受偿，与破产法的立法目的相悖。当然，实践中亦确实存在基于地方保护主义以破产对抗正当执行的积弊。对此，各级法院要克服地方保护主义的倾向，树立诚实信用的司法理念。目前，处理这一问题有两个重要的参考依据：其一，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》仁法发（2004）第5号规定，下列情形视为民事执行程序已经终结：1．已经执行业务庭作出扣划裁定送达给协助银行，并且银行已经办理完有关扣划手续的；2．执行标的为房、地产，已经执行业务庭作出所有权、使用权转移裁定，并已进入房产管理部门、国土资源部门窗口的。其二，最高人民法院民二庭于2004年12月22日作出的（2003）民二他字第52号答复规定：人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产已经启动执行程序，但该执行程序在法院受理破产案件后仅作出执行裁定尚未将财产交付给申请人的，不是执行完毕的情形。但正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付对价，虽未办理登记变更手续，亦属执行完毕；法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，属执行完毕。从上述两个文件可以看出，虽然二者还存在一些细微的差别，但理念基本趋于一致，即均不把执行程序中执行完毕与一般民事交易中的交付或所有权转移一视同仁。我们可以从中大体理出这样几点规则：第一，破产案件受理日前虽已进人执行程序，甚至采取了一定的执行措施，但执行法院未将执行标的特定化的，或未对破产企业某些财产归属作出裁定的，不能视为执行完毕；第二，即使执行裁定对某些财产进行拍卖、变卖，但没有实施拍卖、变卖措施的，不能视为执行完毕；第三，执行标的为款项及动产情形，法院的执行措施使其脱离破产企业实际控制的，视为执行完毕；第四，执行标的为不动产情形，人民法院生效裁定确定产权归属的，或按交易规则已将执行标的提交交易场所进行交易的，或交易完毕相对人已支付对价的，视为执行完毕；第五，在作为执行依据的生效的判决书系所有权确认的情形，申请执行人基于该判决对某财产享有取回权，无论是否开始执行程序或采取执行措施，均不影响该判决的执行。

　　宣告破产后执行案件的处理。人民法院受理破产案件后，可能有两种结局，一是宣告破产，二是不宣告破产。不宣告破产的，执行法院可以依据《民诉法》第234条第2款和《执行规定》第104条之规定，恢复执行；宣告破产的，所有的债权人都应当参加破产清算程序，原来因为人民法院受理破产案件而中止执行的程序，因为破产的宣告而确定性地不可能恢复执行了，因此，执行机构就应当依据《执行规定》第105条、《民诉法》第235条第6项的规定，裁定案件终结执行。在债权人（申请执行人）的债权是别除权、取回权的情况下，债权人（申请执行人）并不丧失对财产享有的权利，但在程序的处理上还是应当终结执行，由权利人自行向受理破产案件的人民法院主张权利。

　　破产程序终结后执行案件的处理。破产程序的终结，有正常终结和非正常终结。债权人的债权通过破产程序的实施得到全部或部分清偿，从而达到了破产程序的实施目的，就是正常终结。由于某种原因，使破产程序的继续进行失去意义，从而终结破产程序的，为非正常终结。终结事由具体有：1．债务人有企业破产法规定的不予宣告破产的法定事由；2．债务人经过整顿，能够按照和解协议清偿债务；3．破产财产不足支付破产费用；4．破产财产分配完毕，清算组提出终结破产程序的申请。对第1种事由引起的破产程序的终结，可依据《民诉法》第234条第2款和《执行规定》第104条之规定恢复执行；对第2种事由引起的破产程序的终结，可依据《执行规定》第87条之规定，将执行案件作为执行结案处理；对第3、4种事由引起的破产程序的终结，可依据《执行规定》第105条、《民诉法》第235条第6项的规定，裁定终结执行。

　　四、关于审理破产案件的几个程序性问题

　　破产案件管辖权异议。我国《民诉法》规定了被告人对民商事案件在答辩期间可以提出管辖权异议，破产程序中是否可以？破产法及有关司法解释均无规定，实践中不无争议。笔者认为，我国目前破产程序不仅是对破产债务综合执行的程序，而且是对各种相关法律关系作出裁决的程序，程序是否公正与各利益主体关系重大，加之实践中确实存在滥用管辖权进行地方保护的现象，以民诉法为依据，允许利害关系人提出管辖异议是必要的。管辖权异议的主体应包括破产企业、破产企业的债权人及破产企业的债务人。在债务人申请破产情形，是否应将有优先受偿权的债权人与无优先受偿权的债权人区别对待，存在争议。有人主张有优先受偿权的债权人无权提出管辖权异议。笔者认为，债权人是否享有优先权是源于法院的实体审查，在程序不公正的情况下，优先权可能无从保障，因而有优先受偿权的债权人应与一般债权人同样享有管辖异议权。在破产程序中，破产企业的债务人往往处于被忽视的地位，其实破产企业的债务人如同诉讼案件的被告，亦应充分地保障其包括管辖权异议权在内的诉讼权利。至于管辖权异议提出的期间，颇值考量。在一般诉讼案件中，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。《民诉法》之所以规定在提交答辩状期间提出，是因为提交答辩状期间届满以后，诉讼程序已进入审理前的准备阶段或者人民法院对该案件正在进行审理，如果允许当事人在此时提出异议，那么当事人就可能滥用这项诉讼权利而延误人民法院对案件的审理，不利于人民法院及时行使审判权，解决当事人之间的纠纷，也不利于保护双方当事人的合法权益。在破产还债程序中，一旦破产宣告，类似于一般民事诉讼实体审理的开始，如果允许利害关系人提出管辖权异议势必对破产案件的审理造成极大影响，故提出管辖权异议的期限应限定在破产宣告之前。人民法院对破产案件管辖异议也应作出裁定，异议人依据《民诉法》规定可以对此裁定提起上诉。

　　破产程序立案审查应由立案庭还是审理破产案件的业务庭承担。破产案件不同于其他案件，因为一旦受理不仅涉及债务人的利益，而且会涉及所有债权人的利益。因此，破产案件的立案审查不同于普通民商事案件立案所作的形式上的审查，还要作实体上的审查。如：是否存在巨额财产下落不明且不能合理解释去向的情形；是否存在对以“资产重组”为名，行“大船搁浅，舢板逃生”之实，将大量债务和不良资产保留在原企业，以有效资产组建新的经济实体，申请原企业破产，悬空逃废债务的行为；是否存在利用国际金融组织贷款企业在未落实偿债主体前申请破产的问题等。由于一旦被人民法院受理对其的破产申请，势必对该企业的市场声誉带来巨大的不利影响，破产案件的立案审查工作不仅涉及程序，而且涉及破产的实体审查，对作出“不予受理”和“驳回破产申请”的裁定可以上诉，而此类案件的上诉审是必须审理实体问题的，是由审理破产案件业务庭审理的。可见企业破产案件的立案审查不同于普通民事案件的立案审查，不仅要做形式上的审查，更多的是进行实体审查，审查是否具有破产的实质条件。因此破产案件的立案审查工作应由承担破产案件审理任务的业务庭承担为宜。

　　以债务人为被告的劳动争议纠纷案件的处理。国企进人破产程序，涉及到职工的劳动关系，往往形成一些劳动争议案件，处理的尺度需要与职工安置方案相协调，否则由于标准不一就有可能影响破产程序中的职工安置，从而可能影响社会稳定。以债务人为被告的劳动争议纠纷案件包括：劳动合同纠纷、集体劳动合同纠纷、事实劳动关系争议、劳动保险纠纷气、劳务（雇佣）合同纠纷。根据人民法院内部分工，这些纠纷案件由民一庭审理，进人再审程序的由审判监督庭审理，均不属于受理破产案件的民二庭的审理案件范围，由于案件审理的庭室不一，裁判结果往往缺乏通盘考虑，处理标准不统一，导致破产案件中职工安置、补偿的难度增大，时间拖长，不利于破产案件的审理。企业进人破产程序后，原所涉的劳动争议案件进人再审的，是由审判监督庭继续审理，还是由受理破产案件的合议庭一并审理呢？司法解释对此没有明确规定。笔者认为，劳动争议案件是基于劳动关系产生的，一般无其他被告和无独立请求权第三人，人民法院受理破产案件后，尚未审结的劳动争议案件应当中止审理，由劳动者向受理破产案件的人民法院申报债权，由受理破产案件的合议庭一并审理为宜。理由主要有三：一是因为在民事诉讼程序中破产清算程序应具有优先性，劳动争议案件仍然适用的是民事诉讼程序，破产程序对其应具有优先性；二是因为劳动争议案件涉及职工安置补偿标准的统一，由审理破产案件的合议庭一并审理可以防止不同法院或不同庭室处理的标准不一致带来的不利影响；三是有可参照的法律依据。依据《若干规定》第20条第2款第2项规定：“尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业宣告破产后，终结诉讼。”所以不论该劳动争议纠纷正在经由一审程序、二审程序还是审判监督程序，均应移交破产案件受理合议庭处理。

　　破产企业所涉及的行政诉讼案件的处理。刑事程序、行政程序、民事程序是我们的三大诉讼程序，三者之间的关系基本上不互相包涵，其关系是并列的，分别调整不同领域的社会关系。而破产清算程序是属于民事诉讼的程序，在民事诉讼程序中具有优先性，但不能吸收刑事程序、行政诉讼程序，所以行政诉讼还是应该依行政诉讼程序进行。从公正执法而言，显然行政执法不能因为企业进人了破产程序就不对违法行为进行处罚。下达处罚决定之后，不服行政处罚的，清算组可以向人民法院起诉。行政诉讼程序不因为破产程序而终止。如果不起诉的，行政处罚决定生效，在参照《破产法》第37条第2款规定的顺序清偿完毕之后，有剩余的，再清偿行政和司法机关的罚款。当然，到此时也许企业破产已没有可供执行的财产了，可能执行不了，但这是执行中的问题。

　　破产企业与第三人合同中约定有仲裁条款的纠纷的处理。破产企业与他人发生合同纠纷，合同中约定由仲裁机构解决争议，依照《仲裁法》应由仲裁程序解决。《仲裁法》第59条规定：“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”当事人不服仲裁裁决的可以在6个月以内向人民法院申请撤销仲裁裁决，因此很有可能出现仲裁结果尚未生效，而破产程序已经终结，失去了承担债务的主体，仲裁也失去了对债权人保护的意义。破产程序的一个重要价值取向是在于保护债权人公平受偿，所以我们认为，破产企业与第三人对民事纠纷约定通过仲裁处理的，第三人可以向受理破产案件的人民法院申报债权，清算组应予登记和审查，纳入破产程序一并解决。如果这个案件已经在仲裁程序之中，尚未仲裁终结且无其他当事人的，应当中止仲裁，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结仲裁程序。尚未仲裁终结并有其他当事人的，应当中止仲裁程序，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复仲裁。破产企业为从债务人的债务纠纷案件继续审理。

　　五、关于破产程序中的几个实体性问题

　　企业职工集资款的清偿利息标准的确认。根据《若干规定》第58条规定，职工集资款的本金按第一顺序清偿。但没有对利息的清算标准和顺序作出明确规定。实践中对利息部分的清偿顺序和标准有不同的理解。[1]有人主张，将职工集资款和利息都列为第一顺序按劳动债权清偿，利息额可依据最高人民法院法（民）（1991）21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，以4倍于银行的利息为限。另有人主张，职工集资款具有借贷性质，所以可以计息，但所计利息不能优先受偿。企业向职工承诺的利息可能五花八门，参照人民银行发布的同期活期存款利息计息较为合理。企业已经破产，债权清偿率不会很高，以同期活期存款利率计息不至于对其他破产债权人明显不公。笔者认为，职工集资无论视为投资还是视为借款，本来均不应优先清偿，司法解释考虑我国的实际情况，对本金部分优先清偿已系网开一面，给予特殊保护了，如果高额利息再优先受偿对其它债权人更为不公。何况，实践中以本金优先清偿，并未引起不良反响，效果较好。故采第二种观点为宜。

　　破产程序中别除权的行使。我国破产程序中的别除权包括担保物权（抵押权、质押权、留置权）及其物上代位权、法定优先权，债权人享有别除权的财产不属于破产财产，对此已在司法解释第71条予以明确，这与其它国家的有关规定存在明显的差异。正因为如此，许多人认为，清算组没有必要亦不应当变现或处理别除权的标的物。[2]笔者不同意这一观点。抵押权也罢，法定优先权也罢，权利人所享有的不过是变现该标的物后的价款的优先受偿权，即物的交换价值，而并不能直接取得其所有权。如果撇开清算组，别除权人是无法实现其权利的。何况，别除权满足权利人的债权后，剩余部分还应作为破产财产用于破产分配；别除权的标的物可能与其它破产财产不可分或一并处分有利于提高变现率；别除权标的物可能存在权利冲突；别除权是否成立需要确认等等，这均要在破产程序中统一解决。如果将别除权的行使与破产程序割裂开来，是不现实的，是无法操作的，会使立法缺陷在实践中进一步扩张。别除权的行使是否受破产程序限制，存在争议。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国企业破产法（试行））若干问题的意见》第39条第2款规定：担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。一般来说，如不进人和解整顿程序，该期间不会持续太久，因此限制别除权的行使不会对别除权人的权益，造成太大的影响。但是如进入和解整顿程序，如整顿不成功，至破产宣告前此程序最长可达2年之久。有人认为，此规定甚至会导致法院在债务人整顿、破产程序终结的整个期间内任意禁止担保物权人权利的行使，是对别除权人的不当限制，违背了担保物权的立法宗旨，使担保物权在最应体现其效力的时候失去作用。笔者认为，一般情况下，企业的财产担保主要以房产、土地使用权、设备等主要财产进行担保，当担保财产占比例较大时，允许债权人优先行使别除权，则意味着债务人将丧失重生的可能，整顿程序形同虚设。因此，对于有财产担保的债权，在破产整顿期间行使别除权时，应向法院提出申请，经法院同意后再优先行使。至于别除权是否可以在破产终结后行使，亦不无疑问。从别除权标的物不属于破产财产这一规定看，似乎权利人不必在破产程序内行使。但是，别除权如果在程序结束后行使，剩余部分必须进行二次破产分配，且上述与别除权有关的问题均需在破产程序中予以确认和解决，允许别除权在破产终结后行使，将使破产程序复杂化，徒增程序之累。何况，别除权人是否能够满足其债权，是一个未知数，如果不在程序内行使，对别除权人未必有利。因此，别除权应在破产程序终结前，甚至是在破产财产分配前行使。

　　破产财产上设置的租赁权的处置。破产财产上如果设有租赁权，是否在变现该财产时予以解除？根据合同法关于买卖不破租赁的规定，对设置有租赁权的破产财产变现时，似不应解除租赁关系。但破产程序有其特殊性，笔者认为应当区分不同情况。在租赁权人未予缴纳租赁费之情形，由于作为出租人的破产企业在破产程序终结后，主体资格消灭，承租人履行交纳租金义务缺乏权利主体，使合同无法继续履行。另则，因破产财产设置有租赁权，使其变现率降低，对债权人实属不公。因此，以解除租赁合同为宜。当然，清算组从债权人的利益出发，亦可考虑继续履行合同，如通过租赁人缴纳全部租金或分配租金请求权等使租赁合同继续履行。如果这样做将影响债权人的利益或债权人会议不同意，应排除该处理方法；在承租人已在破产程序前缴纳全部租金的情形，因该租金成为破产财产的一部分，一般应继续履行合同。如果选择解除合同，清算组需以相当于租金的价款涤除租赁权。虽然这样会使其他形式的破产财产减少，但因涤除了租赁权会使该破产财产的交换价值增加，对债权人亦不失公平。

　　（作者单位：最高人民法院湖南省高级人民法院）
　　【注释】
[1]最高人民法院民二庭编著的《破产法司法解释的理解与适用》一书，第205页与第133页对此问题的理解不一存在不同解释。
[2]蔡毅：“我国破产别除权问题探析”，载人民法院网。