涉外商事案件审理过程中的法律适用问题

Application of Laws in Foreign Related Commercial Cases
所谓“涉外”案件，简单讲，就是具有涉外因素的案件。现行有效的、最高人民法院于1988年4月2日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”因此，判断一个案件是否“涉外”商事案件的一般标准，就要看该案是否存在以下“涉外”因素：1，当事人一方或双方非中国国籍；2．争议的标的物在国外；3．法律事实发生在国外。有上述因素之一的，即视为“涉外”案件。此外，目前根据我国有关法律确立的原则，涉港、澳、台案件在“一国两制”下，比照涉外案件处理。[1]

　　本文所述的“涉外商事案件”是指发生在涉外经济贸易活动领域的、平等主体之间的合同纠纷、侵权纠纷等案件。一般而言，涉外商事案件较国内案件更为复杂，主要体现在：管辖权的确定、法律适用、司法文书的送达等国际司法协助、判决和仲裁裁决的承认与执行等几个方面。正确地适用法律是公正裁判的前提。本文即就法律适用问题谈谈自己的感受。

　　其实，对于涉外商事案件，在案件诉至法院时，就会产生法律适用问题，即适用何国的法律来判断受诉法院对该案是否享有管辖权。是适用法院地法？还是适用当事人在合同中约定的法律？特别是在合同中订有仲裁条款的情况下，对仲裁条款效力的认定应适用何国的法律等等。但这一阶段的法律适用问题应归人对管辖权问题的研究，本文将不涉及。本文的“法律适用”问题，仅指在确定法院对某一案件享有管辖权后，在审理该案过程中，应当具体适用何国的法律解决当事人之间的纠纷。

　　法律适用问题的关键就是确定案件的“准据法”，即应当适用的具体确定当事人之间权利义务的特定法域的实体法。明确了准据法后，就要正确地适用该实体法，从而得出公正、合理的裁判结果。如何正确确定案件的准据法并正确适用该准据法呢？根据“冲突法”的一般理论，结合审判实践，通常要着重考虑以下几个方面的问题：

　　一、识别

　　“识别”就是对案件争议的性质进行确定。这是正确适用法律的第一步，只有经过识别确定案件的性质，才能进一步找出应适用的冲突规则。

　　有关学者认为，识别的方式主要有以下几种：[2]1．依法院地法识别。即识别过程依据法院地的内国法进行。2．依准据法识别。即识别过程依据准据法进行，步骤是：依法院地的程序法对诉讼的性质进行初步确定→找出应适用的冲突规则→找出准据法、依准据法进行识别→进一步确定应适用的冲突规则→选择处理争议的实体法。依该实体法作出判断。[3]3．依分析法学和比较法识别。识别过程的进行，应该依据分析法学的原则，“以比较法研究的结果为基础、从这种研究推断出普遍适用的基本的一般原则的一般法律科学”[4]。 4．初级识别和二级识别。区分初级识别即适用法院地法和二级识别即适用准据法来解决问题，初级识别就是把问题分配至正确的法律范围，或依据法律的范围对事实进行归类，二级识别就是准据法的界定和适用。5．中间途径。即介于依法院地法识别和依准据法识别两个极端之间的中间途径，主张法院在最后选定适当的法律前，应当进行一个暂时的或试验性的识别过程，而且应当从其上下文考虑所有那些潜在的、可能适用的恰当法律的条款。

　　对于上述几种识别方法，笔者认为，“依准据法识别”容易陷入循环论证的怪圈而不能自拔，使适用法律难以预测；“依分析法学和比较法识别”则是含糊和不实际的，因为几乎没有几条“普遍适用的一般原则”，且对这些原则几乎不存在什么一致的标准，比较法的研究也会大大增加法院的负担；“初级识别和二级识别”是不真实的、人为的，且会导致武断的结果，对如何确定初级识别和二级识别的界限也难以达成一致；“中间途径”似乎设想审查外国法本身的动机是法院的职责；而相比之下，“依法院地法识别”更为恰当，事实上也为大陆学者所推崇。正如《戴西和莫里斯论冲突法》中所述：“如果允许外国法来决定它在什么情况下应被适用，法院地法就会失去对它自己的冲突规则适用的所有控制，且在其自己的国家里不再会是主人。”[5]

　　其实，我们在审理涉外商事案件的司法实践中，都在不自觉地适用“依法院地法识别”的方式确定案件争议的性质。例如，我们在撰写裁判文书时，“本院认为”部分均先行认定“本案系……纠纷（案由的确定）”，而后再声明“本案应适用……法律（准据法）”，总是先以我国法律的视角认定案件争议的性质，再根据案件所涉是合同纠纷还是侵权纠纷或其他纠纷等等进一步确定应适用的准据法。

　　二、冲突规则

　　“冲突规则”是确定准据法的基础。具体地说，“冲突规则”由“范围”和“系属”构成。“范围”是冲突规则包含的法律关系部分，“系属”是冲突规则包含的适用法律部分。[6]我国《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”确立的一系列冲突规则，是目前我们涉外商事案件审判中确定应适用法律的主要依据；另外，其他法律中也存在我们常用的冲突规则，如我国《合同法》第126条第2款。

　　（一）有关涉外合同纠纷的冲突规则

　　我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”我国法律明确赋予涉外合同当事人选择合同纠纷准据法的权利，因此，当事人在订立合同或者纠纷产生后可以根据具体情况选择合适的法律来解决他们之间因该合同产生的纠纷。[7]这是当事人意思自治原则的体现。

　　如果当事人对处理合同争议所适用的法律在合同中没有约定或者没有作出有效选择，则要根据《民法通则》第145条第2款的规定，根据“最密切联系原则”确定应适用的法律。[8]但怎样才能构成“最密切联系”？我国法律没有明确规定。1987年10月19日，最高人民法院发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中就十三种典型合同确定的“连接点”可以为我们提供参考（尽管《涉外经济合同法》已经因被1999年《合同法》取代而废止）。“最密切联系原则”是对具体案件中众多连接点进行比较、权衡、确认的标准，具有灵活性，不仅能够适应当前涉外商事法律关系复杂多变的客观形势，弥补立法上的不足，还可以达到追求客观、公正、反映当事人正当愿望的目的。[9]然而该原则亦因此具有不确定性，故司法实践中，对“最密切联系原则”的适用应当恰当，不能将该原则绝对化，法官应当正当发挥其“自由裁量权”，结合“特征履行”的原则，正确确定“最密切联系”地点，进而正确确定合同的准据法。

　　任何国家都有“强制执行的法”，即该领域必须执行这些相关的法律，从而排除了当事人的意思自治。我国《合同法》第126条第2款即属于这种情形，根据该条规定，对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同三类合同纠纷，当事人没有选择适用法律的权利，只能适用中国法。如果当事人在合同中约定适用中国法以外的法律，该约定即应被认定为无效。

　　值得注意的是，当合同争议涉及到当事人的缔约能力问题时，准据法的确定较为复杂。[10]“这类争议具有双重性质：一方面，它发生于合同当事人之间，影响着合同的效力，属于有关合同效力的争议的一种；另一方面，它又是人的能力问题的争议。因此，这类争议同时受合同准据法和当事人的属人法的影响。”[11]目前，我国涉外商事案件审判中涉及这种情况越来越多，特别是发生争议后，外方当事人为了逃避合同责任，以依其属人法无权签约为由，请求法院确认合同无效。对于当事人的缔约能力问题，我国没有特殊的法律规定，可以提供参考的仅有最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第I80条的规定以及最高人民法院在1989年6月12日法（经）发[1989]12号《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》“关于法律适用问题”中提及的有关内容。据此，如果当事人依其本国法无缔约能力，但如果依据我国法律其有缔约能力，则应当认定其有缔约能力，对于该当事人以无缔约能力为由进行的抗辩，法院不应予以支持。最高人民法院已作出了相关判例体现这一精神。

　　（二）有关涉外侵权纠纷的冲突规则

　　《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”侵权行为适用侵权行为地法，几乎为世界各国普遍采用。但各国国内法对侵权行为的范围、归责原则等问题的规定存在着很大的分歧。[12]如何确定“侵权行为地”？最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定仍较为笼统，特别是在现代社会，侵权行为具有多样性，某些特定的侵权行为很难判断出“侵权行为实施地”和“侵权行为结果地”。因此，实践中，如何正确确定“侵权行为实施地”和“侵权行为结果地”，就需要法官发挥其“自由裁量权”。该条还规定，在当事人有共同属人法的情况下，对于侵权纠纷案件可以适用其“共同属人法”。而根据《民法通则》第146条第2款的规定，即使根据侵权行为地法认为构成侵权行为，如果根据我国法律不认为构成侵权行为，也不应当认为构成侵权行为。[13]此时适用的无疑是法院地法。

　　三、公共政策

　　“公共政策”或称“公共秩序”、“社会公共利益”，尽管各国的表述各不相同，但“是体现一国重大的和根本性的利益的政策。当法院地的冲突规则规定对某一案件争议应适用某外国法，但该外国法的适用会与法院地国的公共政策相抵触时，该外国法将被拒绝适用。这是为各国一致确认的原则。”[14]这样做，一方面使公共政策原则对外国法起着防范作用，起着安全阀的作用；另一方面还起着对内国法积极的肯定作用。

　　公共政策作为一种在非常情形下排除外国法适用的法律制度，在我国是被肯定的。《民法通则》第150条明确规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此，对于涉外商事案件的法律适用，公共政策是必须予以考虑的一个重要因素。如果根据我国冲突规则应该适用外国法或者国际惯例，而该外国法或者国际惯例适用的结果将有损于我国的社会公共利益，则不能再适用该外国法或者国际惯例。此时，应当转而适用我国法律。

　　然而，怎样才能构成违背公共政策呢？实践中，各国形成了不同的标准：[15]1．主观说。认为如果本应适用的外国法的规定与法院地法的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件中适用该外国法的结果如何。该观点强调外国法本身的可厌性、有害性或恶邪性，而不重视法院地国家的公共秩序是否因该外国法的适用而受到损害。2．客观联系说。认为外国法是否应排除适用，要看该外国法适用的结果是否会与法院地国的公共秩序相抵触，还要看案件与法院地国是否有实质联系，如果回答是肯定的，则排除该外国法的适用，否则不应排除该外国法的适用。3．客观结果说。认为要援用公共政策原则，不仅要注意外国法的内容违反了法院地国的公共秩序，而且还要注意该外国法适用的结果也违反了法院地国的公共秩序。该观点重视个案的实际情况，区别外国法的内容和适用结果，既能维护法院地国家的公共秩序，又有利于个案的公正解决，因而为大多数国家的司法实践所采用。

　　对于公共政策原则在我国适用的标准，笔者倾向于适用“客观结果说”。值得注意的是，该原则的运用应当保持在一个适当的“度”的范围内，“这尤其是必要的，否则该体系的整个基础大概会被归于无效。”[16]然而，这个“度”的把握是一个难题。不同的国家、同一国家不同的历史时期，公共政策的内涵都是不同的，应当用发展的眼光看待这个问题。既不能滥用“自由裁量权”将“公共政策”界定得过宽，把任何情形都归入这个“口袋”之中以回避外国法的适用；也不能界定得过于严格，而使该原则在实践中的运用几乎成为不可能或不必要。

　　四、法律规避

　　“法律规避”是指当事人故意地制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。有学者将法律规避的构成要件归纳为三个方面：1．对冲突规则的有意利用；2．规避法律的意图；3．被规避的法律，即事实上规避了本应适用的禁止性规定。这三个方面分别涉及行为、动机和结果。[17]

　　根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定，“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

　　然而，并不是绝大多数国家在立法中都明文规定法律规避问题。对于法律规避行为是否有效的问题，各国在立法、理论和实践中也存在着严重的分歧。大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律而适用本应适用的法律。在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。在禁止或限制法律规避的国家中，几乎所有的国家均明确否定当事人规避内国法的效力，而对规避外国法的效力，除少数国家的立法确定法律规避的对象也包括外国法外，一般均未作规定。

　　上述条文反应出我国坚持规避国内法无效的原则。实践中，对于当事人在涉外合同中约定合同的签订地、合同的履行地以及适用的外国法，要特别注意当事人之间是否有法律规避的故意和行为。

　　五、国际公约和国际惯例的适用

　　综合上文分析，对于涉外商事案件准据法的确定，一般情况下，首先根据我国法律识别案件的性质；再根据我国的有关冲突规则确定应适用的实体法；如果根据冲突规则应适用外国法或者国际惯例，则必须以不违反我国的社会公共利益和我国法律的禁止性规定为前提，否则即应适用我国法律。

　　准据法确定的结果，可能会使案件适用中国法，也可能会是适用外国法。如果应适用中国法，则首先应当适用中国内国法的实体法规范，如合同法、担保法、三资企业法、金融法、票据法等等各方面的法律法规及其司法解释，其中有关于涉外法律关系的特殊规定的，则优先适用这些特殊规定；其次，根据《民法通则》第142条第2款和第3款的规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，该条确立了国际条约优先适用的原则和国际惯例补充适用的原则。

　　对于国际条约的适用有三层含义：1．该国际条约必须是我国缔结或者参加的；2．即使条约的内容与我国内国法律规定相抵触，也要适用该国际条约；3．在缔结或者参加国际条约时，我国通常会有一些保留条款，对这些保留条款不予适用。这里的国际条约仅指统一实体法规范的国际条约，不包括关于冲突规范的国际条约。[18]审判实践中常用的国际公约—多边条约，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》；我国与有些国家在经济贸易和民事关系领域订立的双边条约或称双边协定中的实体法规范，也属于适用的范畴。

　　国际惯例是在国际交往中经过反复实践所形成的行为规则。许多国际惯例已为各国法院所接受。我国审判实践中常用的国际惯例，如国际商会制定的《跟单信用证统一规则》、《国际贸易术语解释通则》等等。这些国际惯例在我国相关领域立法空白的情况下，起着非常重要的作用。我国法院已经直接依据这些国际惯例作出了大量判例。值得注意的是，当事人应当在合同中明确约定适用的国际惯例，尤其在该惯例有不同版本时，还应当明确地指出所适用的版本，如UCP400/UCP500；在当事人没有明确作出选择，而我国的法律法规和我国所参加或者缔结的国际条约均没有相关规定的情况下，人民法院则可以主动适用国际惯例的有关规定，作为裁判的法律依据，并在裁判文书中明确予以援引。国际惯例的适用当然以不违背我国的社会公共利益为前提。

　　六、外国法的查明

　　当根据准据法案件应当适用外国法时，法院面临的首要问题即是外国法的查明。因为，我们不能要求任何国家的法官去熟悉外国的法律。“外国法的查明”一般包括以下问题：1．由谁来举证应当适用的外国法的存在、有效性及其具体内容；2．是否需要、由谁负责对该外国法的有效性和内容进行查实，证明真伪；3．在无法查明应适用的外国法的内容的情况下，应以何国法律取代。

　　对于“外国法”，是将其作为“事实”对待，还是作为“法律”对待，各国态度不同。不同的对待会给外国法的查明方式带来直接影响。目前，有以下几种学说和实践：[19] 1．事实说。如英国、美国等，受“国际礼让说”的影响，把外国法视为单纯的事实，法院在审理案件时完全用查明事实的程序来查明外国法。在英美法系国家，事实必须由当事人举证证明，法官只对法律负责，法院对外国法不进行任何调查和证明，完全以当事人的证明为判案依据。如果双方当事人对外国法内容的理解有争议，则由其分别举证，再由法官加以认定。如果当事人不能举证外国法的内容或者法官认为当事人举证不充分，法官则采用“推定”的方法适用其内国法即法院地国法。2．法律说。如荷兰、意大利、泰国等，认为外国法也是法律，受罗马法“法官知法”的影响，认为外国法内容自然应由法官证明，无需当事人举证。3．折衷说。如德国、日本等，认为法院适用的外国法虽然仍然是法律，但在很大程度上毕竟与本国法律不同，不能要求法官了解外国法像了解自己的本国法一样，所以对外国法的查明需采用一种特殊的程序。法官有义务依职权查明要适用的外国法，也有权要求当事人协助，但当事人的举证只作为法官的参考，法官还可以采取其他的方法或措施获取外国法的内容。

　　“事实上，大多数国家并没有采取上述方式来确定外国法的内容。外国法实际上处于事实和法律的中间地位，它既不同于当事人依据辩论主义所提出的事实，也不同于法院依据职权探知主义而适用的国内法。”[20]在不能查明应适用的外国法的内容时，有的国家即转而适用本国法，有的则驳回当事人的诉讼请求或答辩。

　　在我国，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定，“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：1．由当事人提供；2．由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3．由我国驻该国使领馆提供；4．由该国驻我国使馆提供；5．由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”可见，我国目前对于“外国法”是“事实”还是“法律”的态度并不明确，倾向于采用“折衷说”。我国对“外国法内容的查明”的途径是多渠道的，通过这些途径仍无法查明外国法的内容时，即适用我国内国法。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]最高人民法院于1993年5月6日发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》中指出：“人民法院审理涉外、涉港、澳经济纠纷案件，应当按照民法通则第8章的规定和涉外经济合同法、有关外商投资等涉外经济法律、法规办理。”
[2]（英）莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年1月第1版，第44—50页。
[3]王军主编：《国际私法案例教程》，中国政法大学出版社1999年3月第1版，第10页。
[4] Beckett （1934）15B．Y．1．L．46， 59．
[5]同[2]，见第44、47、48页。
[6]同[2]，第7页。
[7]有些国家的法律规定，当事人在选择法律时并不是任意的，应受到一些限制。比如，当事人只能在合同履行地、合同缔结地、合同当事人所属国或住所地、标的物所在地等与合同有着内在联系的法律中选择；而有些国家认为当事人的选择是自由的、没有任何制约的。我国目前的法律中尚没有类似明文规定，但实践中普遍认为当事人的选择应当有所限制。
[8]“最密切联系原则”虽然已被许多国家和公约采纳和吸收，但各国接受“最密切联系原则”的程度、方式以及这一原则在本国冲突法中的地位是不一样的。
[9]历力：“对密切联系原则的思考”，《当代法学》2002年第5期，第99页。
[10]关于涉外合同法律适用问题有多种理论和实践：有主张把合同诸因素加以分割、选择适用不同法律的分割论；有主张把合同诸方面不加分割、统一适用一个法律的统一论。而许多国家都采用了分割论：对合同当事人的能力适用当事人属人法，对合同的形式适用合同缔结地法，时合同的展行适用合同履行地法，而仅对合同的成立及其效力适用合同的准据法。
[11]同[2]第176页。
[12]陈丽丽：“浅析涉外侵权行为法律适用的发展与完善”，《华东政法学院学报》2000年第2期，第76页。
[13]各国的司法实践中，“侵权行为依侵权行为地法”原则的运用常常会受到法院地法的限制，如英国所谓的“双重可诉”原则，然而，对于限制的程度，各国国际私法理论和实践存在着分歧。参见注[3]，第217页。
[14]同[2]，第42页。
[15]李欢元等编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年9月第1版，第151—152页。
[16]《戴西和莫里斯论冲突法》中论述到：“在冲突法中保留公共政策是必要的，但‘界定保留的范围的尝试从未成功过”’。见第118页。
[17]同[2]．第55页。
[18]我国所缔结和参加的国际条约主要是统一实体规范的条约。
[19]王常营主编：《中国国际私法理论与实践》，人民法院出版社1993年4月，第105—106页。
[20]李旺：“涉外案件所适用的外国法的查明方法初探”，《政法论坛》2003年第1期，第180页。