祖父母或外祖父母也应享有探望权

一、据以探讨的案例

　　2003年1月22日，黄某、张某经政府登记离婚，双方商定婚生女儿张某某（1997年2月生）由张某抚养。离婚后，张某由于在外打工，而将抚养女儿的事项交给父母（张某某的爷爷奶奶）完成。张某某的爷爷奶奶在退休前均具高级职称，且月退休金近四、五千元。两老人多年来已习惯于照料孙女的生活学习，爷孙之间已建立了一定的感情和默契。2007年10月16日，黄某以女儿将入青春期应由母亲进行直接抚养稳妥为由起诉，要求变更抚养关系。与一般同类案件不同的是，张某某的爷爷奶奶在本案中提出了一项特别的反诉请求，要求法院无论对案件如何处理，都要给予二人探望孙女张某某的权利。
　　二、问题的提出：是否应赋予祖父母或外祖父母探望权

　　法院在审理此案时，是否准予变更抚养关系暂且不论，但能否判决张某某的爷爷奶奶享有探望孙女的权利，引起较大的争议。第一种意见认为：应驳回张某某的爷爷奶奶提出的反诉请求。理由是判决爷爷奶奶享有探望权没有明确的法律依据，该请求依法不能支持。第二种意见认为：从我国国情传统讲，祖父母或外祖父母探望孙子女是一件符合常理的事情，也是法律本来应赋予的一项权利。从本案来讲，赋予爷爷奶奶探望权，有助于对孙女从小进行亲情教育，也有助于和谐家庭关系的建立。因此，应支持张某某的爷爷奶奶提出的探望孙女的请求。

　　比较两种意见，如机械对照现行婚姻法有关规定，对与错较为明显，但笔者仍赞成第二种意见，认为法律也要与时俱进，并建议修改婚姻法相关规定，尽快规定祖父母或外祖父母探望权制度。

　　三、对我国婚姻法中有关探望权规定的评判

　　2001年修订的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这是我国首次以立法的形式将探望权确定为一项法定权利，是婚姻家庭立法的一项重大突破。但从该法条文义上理解，探望权的行使主体只是限定为不直接抚养子女的父或母，排除了有直系血缘关系并且生活中实际存在有探望行为的祖父母或外祖父母为探望权主体。按照我国传统家庭模式或婚姻法的认可规定，我国现有形成家庭关系的成员一般包括父母、子女、祖父母或外祖父母。目前婚姻法只规定父母为探望权的主体，而否定了祖父母或外祖父母有探望权或对此不作规定，作为重要家庭成员间连探望权利都没有。可见，这项制度的设立是有缺陷的，这项制度本身也是对探望权制度的曲解。因此，探望权制度一经提出，对其认识和理解就引起较大争议。

　　当然，设立探望权制度应遵守一定的原则，即为了保护未成年子女的利益，有利于未成年子女身心健康发展，有利于健康亲情关系与和谐家庭关系的建立，否则，这种制度的设立就违背了立法的宗旨。设立祖父母或外祖父母探望权制度也不例外。

　　四、赋予祖父母或外祖父母探望权之理由

　　1.按照中国传统风俗习惯，爷孙间相互探望是一件似乎人人都能认可的亲情关系中的常理。一般人都能认同祖孙之间是十分亲密的关系，父母离异并没有也不可能割断这段亲情。从尊重民族传统和倡导良好亲情关系出发，肯定祖父母或外祖父母探望权符合民众的意愿，也能够满足或实现两代人感情上的需要。而且父母的离异已经给孩子以沉重打击，如果不赋予祖父母或外祖父母探望孩子的权利，那么子女只会在残缺的家庭关系中成长，老人也只能守望着寂寞的“空巢”，不利于其身心健康发展，有违立法的初衷。

　　2.根据权利义务相对等的原则，祖父母或外祖父母也应成为探望权的主体。我国婚姻法第二十八条“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”，继承法第十三条“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”，这些说明按照有关法律规定，祖父母或外祖父母在家庭关系中是承担相应法律义务的。让这一代人只承担义务不享有权利是不公平、不对等的，如果他们连探望孙子女的权利都没有，没有平时的沟通交流，不能达到对孙子女或外孙子女的了解认识，形同路人，到尽义务时祖父母或外祖父母又怎么能够履行好法律规定的义务呢？

　　3.从世界各国立法来看，随着法律的不断进步，各国对探望权主体的规定有不断扩大的趋势，除父母外，很多国家都赋予祖父母或外祖父母享有探望权。如美国在1995年通过了由克林顿总统签署的法令，允许祖父母或外祖父探望孙子女（或外孙子女）（该法第6766条）。又如德国民法典〔1〕第1626条第3款规定子女的幸福一般包括同父母双方的交往，此规定同样适用于同子女有关系的其他人员——若为子女成长而有必要维持这种关系——的交往。《苏俄婚姻和家庭法典》〔2〕第57条规定：“祖父母、外祖父母有权同自己的未成年孙子女、外孙子女来往。如果父母拒绝给祖父母、外祖父母与孙子女来往的可能，则监护和保护机关可以责成父母按照它所规定的办法让祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女会面，只要这种会面不妨碍对孩子的正常教育和对孩子没有不良影响”。我国法律实际上对祖父母、外祖父母已经或正在思考作出一些与探望权相关的权利规定，如最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（－）》第26条规定，可把“与子女有关系的其他人员”限定为“请求中止探望权的主体”，以及该《关于适用婚姻法若干问题的解释（－）》征求意见稿第27条规定：“祖父母、外祖父母对父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，或者祖父母、外祖父母对父母无力抚养的孙子女、外孙子女尽了抚养义务的，可以向人民法院请求行使探望权。”

　　4.祖父母或外祖父母成为探望权主体是当今社会现实的需要和社会文明进步的需要，也是大势所趋。随着政府计划生育政策的长期实施，社会将步入老龄化时代，夫妻双方父母共有一个第三代孙辈的现象较为普遍，未成年的孙辈将成为几代人或多个家庭关注的焦点，处理不好极易引发矛盾。一名基层法院长期从事民事审判的法官告诉笔者，他在审理离婚案件中多次碰到爷爷奶奶（或外公外婆）找来法院，声称：“他们离不离婚管不了，但孩子是我们带大的，一直在我们身边生活学习，请法官一定将孩子判给我们抚养！”。还经常发生夫妻两边亲属为争取抚养或探望孙辈闹得不可开交，对此，法院也无所适从。究其因，似乎百姓提出的要求与国家根本大法也不相冲突，作为一名法律工作者，自然联想到我们在构建婚姻家庭制度上是否有问题吧？

　　与此同时，近年来，特大自然灾害频频暴发，威胁人类生存，破坏家庭完整，如刚发生的汶川大地震，造成了成千上万的单亲家庭和孤儿，如机械执行婚姻法探望权的规定，今后就会造成已死亡父（或母）一方的祖父母或外祖父母不能正常探望孙子女或外孙子女；如父母均死亡的，孩子被抱养或领养后，祖父母或外祖父母就无权探望孙子女或外孙子女。虽然笔者是从法律层面上分析祖父母或外祖父母是否具有探望权，但起码可以看出现行婚姻法对待这些情形是未作出基本制度规定的，对保护未成年子女身心健康发展极为不利，没有真正起到法律保障的作用。

　　2007年6月1日，全国人大常务委员会公布实施了新修订的未成年人保护法，并在该法第二章（总则为第一章）把“家庭保护”摆在各类保护的首位。2008年6月2日全国人大常委会召开未成年人保护法执法组第一次全体会议，吴邦国委员长作出重要批示：“保障未成年人合法权益、促进未成年人健康成长，关系亿万家庭，是全社会普遍关注的问题”。党和国家对未成年人权利如此关心和重视，可见，作为以保护未成年人身心健康发展为目的，作为家庭保护中一项重要内容的探望权也必然倍受关注，完善探望权制度已经非常必要，建立祖父母或外祖父母探望制度也已经刻不容缓。

　　（作者单位：江苏省溧水县人民法院）