企业改制后，原企业注销或已无任何资产，但遗漏部分债务未向新企业转移，因该债务的承担所产生的诉讼纠纷，于上世纪末至2000年前后企业改制高峰期较为多见。随着各地国有集体企业改制逐步完成，高峰期已过，且企业改制工作逐步规范，该类诉讼纠纷已大为减少。但是，近几年来，各地新老资产公司通过收购银行或其他企业持有生效法律文书所确定的已决债权，转而在执行程序中申请追加变更遗漏债务承担主体，由此而产生的执行争议非常多见。据笔者了解，一些中、基层法院办理的此类执行争议案件往往同一办案年度就达几十件之多。该类案件主要争议可集中为二：一是遗漏债务于实体法层面应由原企业或其卖方、资产管理人承担，还是由新企业承担？二是如果因实体法由新企业承担债务，执行法院可否于执行程序中迳行追加变更新企业为被执行人？以上争议问题，或归因于法律适用层面的不明确，或归因于价值取舍层面的分歧。

　　一、执行程序中企业改制遗漏债务大致情形

　　企业改制中遗漏原企业应负债务，在执行程序中产生争议，大致可分为两类情况：一是遗漏应付账款或其他民事债务。例如，a企业向b企业分批购进价值共100万元的货物，但欠付货款，b企业诉至法院，取得已决债权100万元，但a企业未将其中20万元负债入账。后a企业改制为c公司，在核算原企业资产时，遗漏该笔20万元应付账款，b企业在执行程序中申请变更c公司为被执行人，产生争议。该种企业改制债务遗漏，主要原因是在评估作价中因过失遗漏债务，改制原企业之所以进入改制层面，其本身往往经营低效，财务管理、资产管理混乱，对企业债务的核定仅限于账面记载的经营负债，而容易遗漏生效法律文书确定的应付债务。二是遗漏担保债务。例如，a企业向b银行贷款50万元，c企业提供连带保证。b银行诉至法院，取得对a企业与c企业的已决债权。后a企业破产，c企业改制为d公司，改制时c企业将自身未偿贷款债务向d公司转移，但未将该笔50万元担保债务列入企业账目，改制后，b银行在执行程序中申请变更d公司为被执行人，产生争议。该种企业改制债务遗漏，主要原因是企业负债为或然债务，是否会从或然债务转化为实然债务，尚有待于债务人履行债务情况或债权人是否选择向保证人行使请求权来最终确定，而保证企业改制的资产评估一般依照企业账簿记载的债权债务核算企业净资产，如企业账簿未将生效法律文书确定的担保债务等予以记载，资产评估极易遗漏该部分债务，改制后企业所承继的净资产势必是虚高的。以上两类遗漏债务情况，改制过程中，被改制企业往往简化程序，未严格履行债权人告知或发布债权申报公告，在改制后必然引起该遗漏债务由原企业还是新企业承担的争议。

　　二、改制遗漏债务一般应当遵循企业财产承继原则由改制后新企业承担

　　企业改制遗漏债务所涉纠纷，主要争议问题是该遗漏债务应由原企业承担还是新企业承担。如从过错归责角度考虑，企业改制遗漏债务是没有折算在企业资产中的负债，原企业在改制时没有及时和完全披露该项债务，新企业对该遗漏债务并不知情，在新企业所有人以相应对价承接原企业资产时，并未扣除这部分债务，其支付的价款与其获得的原企业资产相比是不等值的，也就是新企业以购买等方式取得的资产中不包括该笔遗漏债务。按照这个逻辑推论，遗漏债务的直接责任人应是原企业而并非新企业，原企业应当对遗漏债务承担责任，要求新企业承担清偿责任似不公平。如从保护债权人的角度看，一般来说，企业改制后，原企业绝大多数已经注销，或者多年歇业，仅剩一个名义上的空壳企业，债权人向原企业追偿，而免除新企业的清偿责任，债权人实际上不可能实现权益，债权只能落在纸面。

　　综上，笔者认为，企业改制遗漏债务由原企业承担或是由新企业承担，实际上是侧重对债权人进行保护还是侧重对新企业进行保护的问题。对此，可以通过利益衡量方法加以解决。

　　在企业改制审判工作中，这个问题在一段时期内争议颇大，最高法院先后颁布的规范性文件也出现冲突。最高法院先是在2001年下发了（法[2001]105号）《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（以下简称《防止逃债通知》），该通知第10条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任；对企业股份合作制改造及吸收合并中，被兼并或被改制企业原资产管理人隐瞒或遗漏债务的，应当由被兼并或被改制企业原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任。”可以看到，《防止逃债通知》确立的是过错归责原则，即谁对遗漏债务负有过错，就由谁向债权人承担清偿责任，倾向于保护对债务遗漏无过错的改制后的新企业。时隔不久，最高法院又于2003年下发了（法释[2003]1号）《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制规定》），从该司法解释通篇规定内容看，确定的是企业财产承继原则。按照企业财产承继原则，不论遗漏债务过错归于哪方，均由承继原企业财产的新企业承担债务清偿责任，企业财产承继原则明显倾向于保护债权人，这与《防止逃债通知》确立的过错归责原则截然不同。

　　一个首先要解决的问题：《防止逃债通知》与《企业改制规定》关于遗漏债务承担确立了截然不同的规则，我们究竟应当适用哪一个？这个问题实践中引起了不小的争议。有一种意见是，《防止逃债通知》与《企业改制规定》确立的遗漏债务承担原则并不冲突，只不过《防止逃债通知》第10条是针对原企业资产管理人和新企业二者之间的内部责任承担所作的界定，不能对抗债权人，[1]换言之，新企业应当按照《企业改制规定》向债权人承担清偿责任，而后，可以再按照《防止逃债通知》向原企业追偿。笔者认为，无需回避，两个文件确实存在冲突，需要明确的是，对于企业改制债务承担，应当适用《企业改制规定》，而不能适用《防止讨债通知》。其一，《防止逃债通知》属于人民法院内部具有司法指导性的一般规范性文件，按照相关规定，不可以在判决主文中直接引用；《企业改制规定》则是司法解释，较之一般规范性文件在立法效力层级上要高，两者冲突时应当适用层级高者。其二，《防止逃债通知》于2001年实行，《企业改制规定》于2003年实行，按照新法优于旧法原则，也应当适用《企业改制规定》。实际上，两个文件存在冲突，正是体现了当时审判工作中两种观点或是两种价值的碰撞，只不过最终在更深刻的利益衡量基础上，采纳了保护债权人的价值取向。

《企业改制规定》对于改制遗漏债务的承担确立了企业财产承继原则，侧重于保护债权人，体现了维护市场交易安全的价值取向。该原则的具体含义为：企业财产是企业正常经营并对外承担民事责任的担保和基础，凡改制后原企业注销或已无财产，原企业改制时遗漏债务，无论新企业是否具有过错，因其承继原企业财产，故本着对债权人的保护，应当由新企业对该项债务进行清偿。企业财产承继原则的核心精神，可以通俗描述为“债随财产走”，即谁取得被改制企业的财产，谁就要承担被改制企业的债务。企业财产承继原则在《企业改制规定》各章节具体条文中均有体现。例如第4条“国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。”第8条“由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担。”第26条“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第33条“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”除企业财产承继原则外，《企业改制规定》兼顾当事人约定原则，对于原企业的债务承担，当事人有约定，并经债权人认可，且其内容不违反法律、法规强制性规定和禁止性规定的，按照当事人约定处理。例如《企业改制规定》第12条规定：“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理。”

　　人民法院在处理企业改制遗漏债务承担问题时，应当根据《企业改制规定》各章节相应企业改制类型，适用相应条文作出裁判结论。在适用《企业改制规定》时需要注意的一个问题是，企业改制类型情况比较复杂，可以区分为企业公司制改造、企业股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、国有小型企业出售、企业兼并等六个类型，《企业改制规定》按以上六个类型分别规制企业改制过程中的债务承担问题。适用该司法解释，需要按照案件所涉企业改制类型适用相应章节条款。我们经常看到理论文章或是案例分析，未能准确把握企业改制类型，故而错误适用《企业改制规定》相关章节条款。因此，我们需要对六种企业改制类型加以阐释区分。企业分立、企业债权转股权、企业兼并相对容易区分，比较容易混淆的是企业公写制改造、企业股份合作制改造与国有小型企业出售。企业公司制改造，是指将企业改造为有限责任公司或者股份有限公司：一是企业依据公司法整体改造为公司，即在原企业法人资产基础上调整原有的资本结构，由国家授权投资的机构对企业实施全资控股，将原企业改造为国有独资有限责任公司，或者通过对企业的增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或股份有限公司；二是企业依据公司法部分改造为公司，是指企业将其部分财产和相应债务从企业总资产中分离出去，与他人组建新公司，原企业保留。企业股份合作制改造一般有三种形式：一是由企业职工出资买断企业产权，将企业改造为股份合作制企业，即企业职工买断式；二是由企业与职工共同组建股份合作制企业，即企业与职工共建式；三是企业通过职工增资扩股，将原企业改造为股份合作制企业，即增资扩股式。国有小型企业出售包括两个部分：一是企业股权整体转让；二是企业资产整体出售。企业股权转让属于权益性转让，不发生企业主体变更，对债权人不产生影响。企业资产整体出售，一种情况是买受人将所购的企业资产纳入自属企业或者将所购企业变更为所属分支机构，另一种情况是买受人将所购企业资产作价入股与他人组建新公司，再一种情况是买受人在所购企业全部资产的基础上，重新注册为新的企业法人。[2]企业股份合作制改造中的企业职工买断式，与国有小型企业出售在本质上没有过多差异，均是资产出售，笔者认为，两者主要区别在于企业职工买断式股份合作制改造的买受主体是原企业自有职工，国有小型企业出售的买受主体是企业及企业职工之外的第三方。

　　这里还需要专门讨论的是，《企业改制规定》在第11条、第28条以及第32条专门提及企业改制隐瞒或遗漏债务，三条规定采取的处理原则完全一致，即：企业改制时，如原企业参照公司法的有关规定进行公告通知，企业改制后，债权人就原企业隐瞒或遗漏的债务向新企业追偿时，如债权人在公告期内申报过债权，新企业在承担民事责任后，可再行向原企业追偿；如债权人在公告期内未申报过债权，则新企业不承担民事责任，债权人只能向原企业追偿。这里的“公司法的有关规定”是指该法第一百八十六条：“清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”由于《企业改制规定》其他条文未专门提及遗漏债务，于是有一种意见是，可以对以上三条规定扩大解释，作为遗漏债务处理的基本原则，即“如果改制过程中原企业以书面或其他可行方式通知债权人改制事项，如债权人对其债权申报主张，则新企业承担清偿责任，如债权人未申报主张，则新企业不承担责任。”笔者认为，按照《企业改制规定》通篇所确立的债权人保护理念，企业改制遗漏债务，如果原企业注销或已无财产，不论债权人是否事先申报债权，均应当由新企业承担清偿责任。《企业改制规定》第11条、第28条以及第32条的规定，是该司法解释确立的企业财产承继原则的惟一例外，但也仅仅严格限缩在企业改制中原企业依照公司法规定作出公告申报的情形，不应作扩大解释。

　　按照企业财产承继原则，由新企业承担遗漏债务清偿责任，侧重保护债权人和维护市场安全秩序，确实体现了一种更为妥当的法律价值。但是，我们也必须注意的问题是，新企业对于遗漏债务并无过错，如不考虑债权人保护，仅就新、老企业之间的责任分担而言，由其承担额外的债务确实较不公平。笔者认为，新企业承担债务清偿责任，实际上归结为新企业支付超额对价承接原企业资产，原企业获取不当得利。在救济程序上，新企业可以依据企业改制时签订的资产出售、股份改造等合同，按照一般民事合同纠纷，向原企业资产管理人、卖方另行起诉予以追偿，要求其返还该部分超额对价交易款项。

　　三、在执行程序中，申请执行人可以根据民事诉讼法申请追加变更新企业为被执行人

　　有一种意见是，企业改制遗漏债务承担，是实体判断问题，应当一律通过审判程序解决，即债权人可以起诉新企业而由人民法院审判部门作出判决确定新企业的债务清偿责任，人民法院执行部门不能直接作出该类实体判断结论即追加变更新企业为被执行人。这是一个普遍性的争议问题，不仅仅针对企业改制纠纷，凡是在执行程序中涉及实体责任承担，都会有此类争议，审判部门与执行部门、实体法学者与程序法学者，以及学术理论与面对实际纠纷的当事人，已就该问题开展了长期而广泛的论战。

　　这又是一个利益衡量和价值判断问题。通过起诉、应诉、质证、辩论等审判程序解决实体判断问题，确实更为审慎；通过相对简易的执行程序作出追加变更等实体判断，则更有利于快速实现申请执行人所持已决债权。笔者认为，在执行程序中追加变更当事人，是一种兼顾程序效益和程序公正的选择，有其独具的价值。在当前规避执行手段多样化，申请执行人已决债权实现困难的背景下，设置执行追加变更程序极有必要。但是，鉴于执行程序相较审判程序确实逊之严谨审慎，追加变更被执行人必须严格限制，避免无限扩大追加变更等“执行乱、执行滥”问题。限制追加变更程序滥用必须遵循的原则是，追加变更要最大限度地与通过民事审判程序所确定的实体权利义务关系相一致。一个简易的操作规则，就是被追加变更的当事人，必需在实体法上具有由其承担民事责任的明确规则。这里的实体法主要指法律，也包括归责明确、指引清晰的司法解释。换言之，审判程序中，如果法官可以在不引用实体法明确规则的情形下，通过自由裁量判决当事人承担民事责任，那么执行程序将不能行使这种自由裁量，只能严格引用相应实体法规则进行追加变更。例如，公司法司法解释确立了公司人格否认的部分具体规则，在这部分具体规则之外，法官也可以在查明股东与公司财务混同、股东转移公司财产等事实的基础上，根据公司法有关公司人格否认的一般原则，在审判程序中行使自由裁量权判决股东承担公司债务。但是，执行程序就不能超出具体规则而依自由裁量迳行追加变更股东为被执行人，而只能由债权人对股东等另行起诉。现行立法中，民事诉讼法、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定》区分不同情形分别对被执行人追加变更作出了部分规定，这些规定在实体法上都有相应的规则可以对照，也正是遵循着上述限制追加变更程序滥用的基本原则。

　　综上所述，企业改制遗漏债务，按照《企业改制规定》这一实体法确立的各项明确规则，一般应当由新企业承担，故执行程序中可以直接追加变更新企业为被执行人。另外，民事诉讼法第二百三十二条规定：“作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”《意见》第271条规定：“执行中作为被执行人的法人或者其他组织被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”新企业按照《企业改制规定》这一实体法承担了原企业债务，民事诉讼法、《意见》等两条程序法规则，可以作为追加变更新企业为被执行人的明确条款依据。

　　【注释】[1]刘敏：“企业股份合作制改制中遗漏担保债务如何承担”，来源于法律教育网2006年9月14日网页

　　[2]叶小青：“企业改制：产生民事纠纷处理有依据——最高人民法院制定《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干简题的规定》”，载《中国法学》2003年第6期。