“社会危害性”的刑法地位及其运用

关于社会危害性与刑事违法性的关系，一直以来都是理论界关注的课题。从理论上看，学者们立足不同立场，提出了三种颇有影响的论断，即社会危害性不要说、社会危害性善待说和社会危害性改革说。各种学说都在一定程度上代表了理论界的一种价值倾向和刑法立场，因此，需要对其进行全面的解析和评述。应当立足于我国刑事立法、司法背景及理论传统进行剖析，并对社会危害性与刑事违法性之间的关系进行准确的定位。

　　一、社会危害性合理性辨析

　　自从陈兴良教授在《法学研究》2000年第1期上发表《社会危害性：一个反思性检讨》以来，关于社会危害性存废与否的讨论日渐深人。总的来看，主要分为主废派、改革派和主存派三种。主废派立足于社会危害性与行为违法性相冲突、社会危害性的非规范性以及社会危害性与罪刑法定的矛盾等角度展开论证；主存派则针对主废派提出的诸种观点进行驳斥，以维护传统的社会危害性理论；改革派在本质上属于相对温和的主废派，虽然没有提出将社会危害性逐出规范刑法学的领域，但主张从社会危害性中探寻规范性特征，给人一种折衷之感。

　　对废除社会危害性的论点，虽然不少学者们已经做了较为充分的驳论，但从理论深度上看似乎仍有欠缺，从总的体系上看，也有失合理。因此，还需要从不同角度对社会危害性的合理性予以辨析，以进一步回应社会危害性废除论的观点。

　　首先，社会危害性与刑事违法性不是冲突关系而是补充关系。

　　我国现行刑法第13条前半段对犯罪概念做了规范性阐释，而后半段则规定了有一个“不规范性”因素，即如果“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。针对犯罪概念的这种特性，有学者将其界定为混合式犯罪概念，其中既有刑事违法性的层面，也有社会危害性的层面。如有的学者明确指出，混合式犯罪概念是不科学的，与现代刑法的精神相背离。其基本理由有两条：第一，社会危害性是个伪概念，在犯罪认定中不起作用。根据传统刑法理论，社会危害性是犯罪的本质特征，形式违法性是犯罪的派出特征。根据否定论，社会危害性的有无是由犯罪构成表征出来的，犯罪构成是否该当又要看行为是否有社会危害性。据此，否定论者认为社会危害性与犯罪构成呈相互论证之势，即犯了循环论证的错误。因此，社会危害性在犯罪认定中的作用是虚拟而非真实的。“所谓社会危害性不仅在思维过程中是诡辩的，而且，理论上也不符合基本的形式逻辑。”[1]第二，从德、日等大陆法系国家的犯罪概念看，都是形式概念，而不包括实质意义上的要素。因此，从严格法制主义的立场上看，其实只需从形式正义层面判断犯罪是否构成就足够了。所以，在我国刑法理论上，也不需要借助社会危害性判断犯罪的符合性。

　　针对废除论者的上述两条理由，我们需要逐一进行反驳。就第一点而言，笔者认为，论者的立论基础就是错误的。在我国刑法理论和立法规定上，犯罪是否构成的判断标准从来都不是唯一的，刑事违法性只是其中之一，社会危害性也起着相当重要的作用。比如在对违法阻却事由、行为犯、危险犯等做判断时，必须借助社会危害性才能做出正确的选择。并且，社会危害性是犯罪行为本身固有的属性，不是必须由犯罪构成反映出来的，它更多的时候其实是通过犯罪行为自身体现出来的，尤其是从一般社会民众的角度上看，可能更是如此。因此，所谓“犯罪构成反映行为的危害性，犯罪构成该当性依托行为的危害性”这样的论断本身就是不合理的，更遑论由此推出的循环论证一说。就第二点而言，论者的论断更站不住脚。在德、日犯罪构成体系中，虽然采用了形式主义的犯罪概念，但在违法性判断中从来都需要借助可罚的违法性、社会相当性、实质违法性等概念，这些概念在深层次上与社会危害性是一致的，都表现为对社会伦理道德、法律保护的利益的侵害。“在大陆法系的刑法理论之中，社会危害性相当于犯罪构成体系中“违法性”的“实质违法性”判断。”[2]因此，在德、日刑法理论中，虽然在犯罪概念中排斥了实质的层面，但却在犯罪构成中做了必要的补充。由此，在德、日司法实践中，司法主体判断犯罪是否构成，也需要从形式、实质两个层面上去进行考量。不同之处仅在于，在这种司法模式中，形式层面的判断与实质层面的判断是分开进行的。回望我国的犯罪构成体系，它是公认的平面式犯罪构成，所有的主观、客观判断，价值、规范判断，都放在一起进行，没有阶段之分，与德、日模式形成了鲜明的差异。并且，从实践上看，我国的犯罪构成在很多场合都离不开实质判断，由此也必须有社会危害性作为补充，否则，就会在犯罪构成的判断上形成评价过度或者不足的问题。换言之，要么是不当出罪，要么就是不当入罪。

　　其次，社会危害性涵盖了规范性因素。

　　社会危害性否定论者认为，社会危害性是一个政治性概念，不具有规范性。然而，刑法学本身就是规范性学科，非规范性的社会危害性概念不适宜在我国刑法上存在，更不应该借助其对犯罪构成进行判断。“对于犯罪本质做社会危害性的认识，无论它受到怎样的言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性不具有基本的规范质量，更不具有规范性。”[3]于是，废除论者提出将社会危害性逐出注释刑法学领域，并引入“规范性极强”的“法益侵害”概念。针对这样的观点，我们仍然需要做进一步分析。首先，就法益概念而言，它本身就是一个很不确定的概念，直到今天，到底什么是法益，不但在德、日刑法理论上存在重大分歧，就是在我国刑法理论中也存在着严重的不同观点。并且，从各种有关法益内涵的概括来看，法益无非是法律保护的利益、公民的法律感情及伦理风俗等。那么，我们再来看一下社会危害性，它又何尝不是从上述几个方面上在阐释着自己的本质呢？如果不能对此做出否定性回答，又何谈两者之间的区别。

　　对于社会危害性的该种属性，法益论者张明楷教授就曾提出，社会危害性不缺少法益性，而是缺少对其法益性的发现和归纳。据此，张明楷教授将法益侵害性视为社会危害性的内在属性。“仅仅从总体上认识到犯罪的本质特征是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性。”[4]这既可以说是对社会危害性与法益侵害性的一种调和，也是对社会危害性认识的一种科学性深化。另外，在此之前，在我国刑法学界，关于对社会危害性的规范性解释观点业已存在，比如从经济犯罪的二次违法性判断，到所有犯罪都需要进行双层次违法性判断等等，其实都涵摄了这样一种基本的思想立场，即判断行为是否具有严重的社会危害性，要考察其是否侵害了法律所保护的利益。换言之，对社会危害性的解读包含了法益侵害的内容。因此，所谓的社会危害性是非规范性的概念，是对社会危害性的僵化理解和错误认识，并没有领会到社会危害性与法益侵害性的一致性和包容性。

　　再次，社会危害性与法外定罪和量刑没有必然联系。

　　关于社会危害性废除论者的第三个论断是，由于社会危害性游离于犯罪构成之外，会给司法主体提供法外定罪和量刑的机会。无论这些论者是基于什么立场最终做出了上述判断，但他们都不可能避开这样一个重要问题，即将社会危害性与罪刑法定原则的位阶关系进行了混淆。这或许是论者看到了司法实践中的某些消极现象，并将它们做了放大处理。其实，早在我国1997年修订的刑法中，罪刑法定原则就已经被做了明文规定。因此，社会危害性是在罪刑法定原则之下发挥着作用，而非脱逸于罪刑法定原则之外的司法判断。就社会危害性的刑事功能来看，它从入罪与出罪两个角度发挥着辅助犯罪构成的作用，只要坚持了罪刑法定原则，不管是做出罪处理还是做入罪处理，都是符合法治精神的。当然，在司法实践中，会有因司法主体滥用社会危害性判断而导致错误定罪或者量刑的情况，但这并不是社会危害性本身的问题，而是滥用社会危害性的问题。其实，任何一种理论都有其消极效应或者因适用不当而产生某些负向的影响，但我们不能因其有不利层面的问题就因噎废食，去主张彻底废除社会危害性，这既不客观，也不合理的，甚至还是一种不尽责任的观念和立场。

　　当然，尽管有罪刑法定原则的约束，在司法实践中，社会危害性被误用、滥用、错用的现象还是屡有发生，因而导致司法主体在定罪量刑上出现某些不合理情形，同时也使本来就受到诸多质疑的社会危害性理论进一步遭受怀疑。因此，在当前，如何保证社会危害性理论的正确适用，应当成为理论学者（尤其是社会危害性肯定论者）着力关注的问题，而不是对其一味地予以批判和指责。

　　二、社会危害性的不合理适用

　　不管是在刑法理论上，还是在司法实践中，社会危害性对犯罪的认定都起着重要的作用。当然，社会危害性是在罪刑法定原则之下发挥作用，离开了罪刑法定原则的指导与限制，就极易导致突破立法规定的现象。而实践中屡有发生的不规范司法现象，也确实需要引起我们的关注和重视。

　　首先，是司法解释与社会危害性。

　　司法解释是有司法权解释主体对我国刑法规范的明确、细化及运用阐释，目的是使含义抽象或者模糊的刑法条文变得具体和清晰可辨，以便于在个案中的判断。由此，司法解释必须在刑法规范下解释，不能超出法律规范的逻辑范畴。换句话说，司法解释应当遵循法律规范的既定含义，不能肆意扩张其范围，更不允许做类推解释。所以，司法解释不能将不具有严重社会危害性的行为纳入刑法规制的范畴，这是遵循罪刑法定原则的必然要求。因此，任何超越刑法规范的司法解释都是不可行的，都有借社会危害性扩大犯罪圈的二次立法之嫌。

　　不过，从当前的司法解释的状态来看，解释主体似乎并没有能够恪守解释权限的要求，越权解释现象仍然时有出现。比如，将并非刑法意义上具有社会危害性的行为涵摄到刑法规范的范围之内，藉以达到惩治某类一般违法行为的目的。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。其实，交通肇事罪原本就是过失犯罪，从我国的刑法规定与刑法理论上看，过失犯罪没有共同犯罪。[5]但是，为了处罚这些在实践中具有危害性的行为，司法解释却突破传统理论与刑法文本，使交通肇事罪可以由共同犯罪构成；又如，2000年最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定：对变造或者倒卖变造邮票行为数额较大的，应当依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。实际上，伪造与变造是两种完全不同的行为方式，《刑法》第227条第1款只规定了伪造、倒卖伪造有价票证的行为，并没有规定变造行为。因此，将变造、倒卖变造邮票的行为解释为伪造、倒卖伪造邮票，并依后者定罪处罚，实属法律创制；再如，最高人民法院和最高人民检察院于1986年6月21日发布的《关于刑法第144条规定的犯罪主体的适用范围的联合通知》，该司法解释直接确认了重大责任事故的犯罪主体除《刑法》第144条规定的几类主体外，还包括“群众合作组织或个体经营户的从业人员”，也突破了刑法规范内涵和立法意思。

　　上述司法解释在本质上都是一种法律创制行为，它们之所以扩大上述刑法规范的涵摄范围，最重要的一点就是有些行为在客观上具有严重的危害性，而立法又没有予以直接规范，为了达到刑事上处理类似行为的目的，司法机关就利用其自身拥有的解释权，将上述危害行为直接纳入到犯罪的范围。正是由于司法解释主体任意突破罪刑法定原则的不当解释性行为，成了废除论者有理由批判社会危害性的重要口实。

　　其次，是个案裁判与社会危害性。

　　在个案裁判中，法官应当根据行为的社会危害性做出适当判断，以决定行为是否构成犯罪，或者是构成何罪。我国刑法规范采取的是定性定量相结合的模式，但即便如此，对有些个罪的判断仍需要根据法官的知识积累、审判经验以及相应的社会观念等要素去确定行为的刑法属性。比如对刑法上危险犯、行为犯等的认定就是如此。如果在司法过程中，法官不能正确裁量行为的社会危害性，则可能导致错误定性，造成要么混淆罪与非罪的界限，要么混淆此罪与彼罪的界限。

　　从司法实践看，司法主体似乎对行为的社会危害性并不能都作出准确的认定，因错误理解社会危害性而导致不当定罪的情形同样时有发生。于是，也成为废除论者支持其主张的一个有力理由。其实，这并不是社会危害性本身的问题，而是法官在具体认定和判断上存在问题。比如，肖永灵投放虚假炭疽菌案[6]就是一个典型的例子。被告人肖永灵为了发泄不满，将一包白色粉末状物品邮寄到上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。后经公安机关侦查，该不明白色粉状物为无毒害的食品干燥剂。后来，法院对肖永灵做出有罪判决，认定其行为触犯了刑法规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑。从判决结果看，法院是按照危险犯对行为人做出的判决。既然对该种行为人以危险犯论处，那么，行为人的行为应该可能造成危害公共安全结果的发生，并且这种可能性是切实存在而非主观臆测的。但是，从该案被告人实施的行为来看，由于白色粉末状物质是干燥剂而非炭疽菌，行为根本就不可能导致危害公共安全结果的发生。因此，法院认定行为人构成危害公共安全罪显然缺乏合理性，将没有社会危害性的行为不当的界定为犯罪。“可见，法院将肖永灵“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”，具有明显的类推适用的性质。”[7]又如，被告人寇平在火车上向被害人索要香烟未果后，用左手朝被害人右脸打了一巴掌，并对被害人进行搜身，从被害人的右边裤袋内搜出香烟时，同时带出了人民币17元，寇平随后将17元人民币放人自己裤袋内。福州铁路运输法院认为，被告人寇平强行抢走被害人钱财，符合刑法规定抢劫罪的法律特征，构成抢劫罪。二审法院则认为，被告人扰乱旅客列车的正常运行秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在这起案件中，对于行为人的定性存在不同意见。其实，就抢劫罪与寻衅滋事罪的关系而言，两者在规范上存在一定的交叉性，当刑法条文存在交叉而不易分界时，应当先对行为的危害性进行必要地判断，然后选择适当的罪名。很显然，本案中一审法院没有准确理解抢劫罪与寻衅滋事罪的立法意图，也没有对行为做准确的界定，导致了适用刑法规范的错误。也即一审法院将社会危害性远远不足的行为认定为抢劫罪，是对社会危害性缺乏科学认知的表现。

　　再次，是刑事政策与社会危害性。

　　刑事政策是决策者为应对犯罪问题而提出的宏观策略。刑事政策与刑法规范的关系可以界定为，刑事政策指导刑法适用，刑事政策在刑法之下发挥作用。但从司法实践上看，刑事政策总容易使司法主体忘记罪刑法定原则的刚性要求，出现籍社会危害性变化出人罪行或者滥用量刑权的情况。

　　根据宽严相济刑事政策中宽缓一面的要求，在司法实践中，对于未成年人犯罪、偶犯、初犯等轻微犯罪，可以进行出罪处理。就此而言，我们可以说司法机关是在贯彻刑事政策，但有时却背离了刑法明确规定的罪刑法定原则。从我国罪刑法定原则的法律表述看，它不仅包括“无罪不罚”的层面，还包括“有罪必罚”的层面。[8]当然，有的学者认为我国的罪刑法定原则具有滞后性，但在现行刑法做出修改之前，任何背离这一罪刑法定原则而随意出罪的司法行为，自然应当被认为是一种违法行为。因此，尽管基于迎合刑事政策的需要我们可以对法律的适用进行某些有条件的调整，但借口社会危害性小而肆意出罪的行为显然不足为取。而从宽严相济刑事政策严厉的层面上看，显然是为了严惩严重犯罪行为而设计的。但严厉惩罚也只能在罪刑法定原则之下进行适用，不能为了体现严厉性而随意改变危害行为的刑法属性。比如向河流排放工业污水危害环境的，符合刑法分则中重大环境污染事故罪构成条件的，司法上一直以此治罪处罚。但随着环境保护政策的出台，对环境保护的要求也日益提高，一些理论学者和司法机构竟然不惜改变传统做法和行为属性，主张对向河流排放污水的行为也定性为以危险方法危害公共安全罪，[9]这显然是于法不符的。除此之外，近来还出现了一向都以交通肇事罪处罚的醉酒驾车行为，也因出现了某些特别严重的损害后果而被改变定性，以危险方法危害安全罪论处的情形。[10]这些行为的定性转向，都在一定程度上反映出司法机关为贯彻刑事政策以社会危害性为名，“能动”适用法律的倾向。

　　我们认为，无论是积极出罪还是改变罪名人重罪，都是司法主体根据社会危害性变化的判断而做出的选择，也是为灵活贯彻宽严相济刑事政策所发生的改变。但就刑事政策与罪刑法定原则的关系而言，刑事政策显然不能突破罪刑法定原则而干涉司法的正常运行。因此，上述司法个案的判决结果都有进一步商榷和探讨的余地，也可以看做是对社会危害性的一种不确定使用。

　　三、社会危害性适用纠错机制

　　鉴于司法机关在解读和适用刑法时存在上述诸多不当对待社会危害性的现象，为了减少、避免在实践中对社会危害性的误读和误用，构建适当的纠错机制将成为必要的选择。

　　（一）建立司法解释违宪审查机制

　　从以往诸多司法解释文本来看，虽然有个别解释背离了立法意图，构成对罪刑法定原则的背离，但这些司法解释依然在司法实践中发挥着效用，并没有被排斥或者放弃。究其原因，根本上是缺乏一套司法解释合法性审查与监督的机制，即司法解释违宪审查机制。[11]

　　要建立司法解释违宪审查机制，首先需有违宪审查主体。从司法解释的法律性质及其效力看，对其进行审查的主体应是权力机关即全国人大内部设置得专门审查机关，由其履行对司法解释的日常审查与监督工作。此类审查可以分为积极审查与消极审查两种：如果审查机关认为某个法律解释违背法律规定，可以主动裁定撤销该司法解释，由解释主体另行解释。如果其自身没有发现问题，而是社会公众或者理论界对该解释提出异议，那么，也应进行审查，然后做出是否合法的判定。借助违宪审查机制，可以对司法解释中的违规条款进行监督，如果符合罪刑法定原则，则该解释属于合法，如果司法解释变身为二次立法，则要考量这种“准立法”是否与刑法保障人权、限制公权的价值相一致。将具有严重社会危害性的行为纳入犯罪的范畴，那是立法者的职责，司法机关不能借此扩大犯罪圈，否则就成了越权侵蚀立法之举，必须加以有效制约。

　　（二）个案法律解释坚持形式主义原则

　　不管法律多么明确、完备，都不能避免在个案实践中被法官解释的命运。既然个案法律解释不可避免，那么，就需要研究如何使这种解释更加贴近法律原意，符合立法精神，以最大程度减少因社会危害性误判而导致的解释误区。

　　根据解释所需信息的来源和范围，我们可以把所有的解释方法分为两大类：一类是形式主义解释，是依靠法律文本传递的符号信息，去确定法律意义；另一类是反形式主义解释，该解释方法并不仅仅关注法律文本，解释所需信息的来源和范围广泛且复杂，通常要考虑公共政策、公众意见和公平正义观念等。[12]就上述两种解释方式而言，我们认为，法官应选择形式主义的解释方法。因为在形式主义解释中，法官是在寻找法律的真实内涵，而不是在创造新的法律。主张这么做的理由是，法律的尊严不容亵读，尽管它在某些地方不尽如人意，但社会既然选择了“服从规则治理”的法治模式，那么，由规则自身根深蒂固的认识论缺陷而导致的个案合理性在某种程度上的折损，就是理应为此而付出的代价。[13]更何况，修改法律是立法者的职责，法官不能越俎代庖去扮演创造者的角色。相反，在反形式主义解释中，法官更多的要考虑社会需要与公众意见，然后在此基础上阐释法律的内涵，而这往往会突破法律的固有内涵并赋予其新义，从而彻底抛弃了罪刑法定原则，将刑法变成为治理社会的工具。在司法实践中，之所以会出现将无罪定罪或将轻罪定重罪的情形，是与司法主体脱离刑法规范进行裁量的方式有着密切的关系，也即在刑事裁量中，如果司法者更多考虑规范外的因素，就会对行为的社会危害性程度产生误读，会在犯罪构成上形成误判。

　　如果司法过程被搀杂进太多的法律外因素，法官判决乃至法律自身就会变得相当的不确定，如果这种不确定性使得人们难以选择自己的行为方向，法律的社会控制功能就将大打折扣。此外，司法判决结果的难以预测，还会引起诉讼数量的增加并因此导致整个社会诉讼资源的大量支出。[14]法官自由裁量权的泛滥，恣意擅断和徇私舞弊也有了乘虚而入之机。所以，倘若司法与外界因素纠缠不清，就难以保持相对独立和超然的形象，也不易抵御各种外部力量的侵蚀。正因为如此，司法尤其是个案解释应该更珍视形式合理性，某些时候，就难免会牺牲一定的实质正义。

　　（三）正确认识刑事政策的作用

　　刑事政策对刑法适用起着重要的指导作用。尤其是在司法阶段，刑事政策的作用更为明显，常常影响到法官的思维方式和裁判结果。不过，对刑事政策的作用应当做出客观评价，不应过分夸大其在刑事司法过程中的意义，以防止用政策代替法律的现象。

　　要客观看待刑事政策在司法中的作用，首先就应该对刑事政策有一个合理得定位。从当前理论界的观点上看，这方面仍然存在一定的分歧。比如，国内一些学者将刑事政策定位为刑法的灵魂；[15]也有学者对这一论断提出了质疑，认为在完善的法治环境尚未形成之时，如果倡导刑事政策的“灵魂”地位，会因刑事政策强烈的应世性和政治性色彩，一旦出现某种严重异己的犯罪态势，就异常渴求社会的规则有序，从而丧却理性和平日“温情脉脉”的面孔，爆发出情绪性的甚至是歇斯底里的盲动。[16]虽然论者对刑事政策灵魂论的消极作用不无夸大，但他们的担忧却不无道理。从当前法学理论状况看，确实存在将政策而非规范作为解释法律、裁判案件实际依据的观点。比如，“所谓的解释，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断的问题。司法的根本目的并不是在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”[17]这种法律解释观在刑法理论中也有所反映，如有的学者认为：“罪行说和罪名[18]说不存在谁更合理的问题，只存在谁更符合政策的问题。不是罪行说和罪名说两种解释方法决定了相对刑事责任年龄人责任范围的扩张和限缩，而是扩张或限缩的政策决定了是采用罪行说还是罪名说两种不同的解释方法。” [19]有的学者则更为直白的强调政策的决定作用：“在政策和法律发生矛盾的时候，综合各方面的情况，然后根据政策来判断行为的社会危害性，是很有必要的”[20]

　　刑事政策在司法过程中起着重要的作用，为司法审判指明了方向。这种宏观意义上的指导作用，当然存在并且不容否定。但政策的作用也仅限于宏观指导，它不能在微观上替代法律成为判案的依据。因此，我们可以对两者的关系做如此定位：政策指导法律，法律制约政策，法律适用应体现政策的精神，政策须在法律规范下发挥作用。这是刑事法律独立性的要求，也是法治社会的根本旨趣。“无论如何，倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该奉行的基本原则，是已为现代法治国家的刑事司法实践所证实的理性选择。”[21]“在法治社会中，政策发挥作用的空间只有两个途径：要么转化为法律，要么在法律内运作。”[22]所以，尽管政策对行为社会危害性的评价可能更符合客观规律，但刑事司法的定罪与量刑则必须坚持以法律为标准，否则，便可能为罪刑擅断寻得藉口，会成为社会危害性侵蚀罪刑法定原则的出口和路径。

　　四、社会危害性判断的标准

　　在我国刑法理论上，社会危害性是一个抽象的概念，至今没有学者为社会危害性设计一个明确的判断标准。从立法上看，也从来没有社会危害性的细化标尺。但就司法裁量需要适用刑法规范方面考虑，如何判断社会危害性的“度”，便成为应予关注的问题。既然在犯罪认定中需要考虑社会危害性，尤其是危险犯、行为犯、情节犯等犯罪类型，更需判断社会危害性是否严重。那么，实际判断的标准究竟为何，则需要给予探讨和明确，以防由于误读、误判社会危害性而偏离正确定罪量刑的方向。

　　首先，社会危害性的判断应当依托立法条文和司法解释。从我国立法模式上看，采取的是定性加定量模式。因此，在诸多刑法条文中，立法者对社会危害性的入罪标准都做了量化规定，司法者根据该标准进行定罪即可，比如数额犯、结果犯等。在这些犯罪类型中，只要犯罪数额达到法定标准，只要出现法定结果，都可以判断行为的社会危害性达到刑法所要求的严重程度，就可以做入罪处理。有的刑法条款存在一定的模糊性，但有权解释主体会根据司法需要对这些条款进行明确和细化，比如有部分罪名属于情节犯，而立法者对何为情节恶劣、情节严重、情节特别恶劣、情节特别严重未作任何规定，由最高司法机关根据实践需要做出了解释。鉴于这些刑法个罪都有明确的入罪标准，因此，司法机关在判断行为的危害性是否达到严重程度时，一般不难把握。

　　其次，社会危害性的判断需要借助审判经验和法律素养。除了部分刑法个罪具有明确的定罪标准外，还有诸多罪名属于标准模糊类型，不仅立法者对这些条文的入罪标准没有明确，最高司法机关也没有做针对性解释，比如行为犯、危险犯等。就这些犯罪类型而言，到底行为人实施的行为到达何种程度，危险达到何种状态才具有刑法上的可罚性，从来就没有明确的法律依据。从司法实践上看，对这类案件的处理，都须依赖法官自身的法律素养与知识积累才能做出判断。比如诬告陷害罪、传播淫秽物品罪、传授犯罪方法罪、放火罪等，它们要么是行为犯，要么是危险犯，在立法上和司法解释上都没有给出明确的可据参照的入罪标准。但司法的特点又决定了必须对其做出裁决。而如何将入罪掌控在合理限度之内，如何做到人权保障与权利保护的协调平衡，都有赖于司法者一贯的司法经验和娴熟法律知识的运用。
　　【注释】
[1]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第8页。
[2]于志刚：《论犯罪的价值》，北京大学出版社2007年版，第377页。
[3]同注[1]。
[4]张明楷：“新刑法与法益侵害说”，载《法学研究》2000年第1期，第32页。
[5]我国刑法理论一般认为，共同犯罪的主观方面只能是故意而非过失，所以我国刑法理论上不承认过失共同犯罪。并且，我国刑法第25条也明确规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
[6]游伟等：“‘罪刑法定原则’如何坚守—全国首例投寄虚假炭疽恐吓邮件案定性研究”，载游伟主编：《华东刑事司法评论》第3卷，法律出版社2003年版，第256页。
[7]周少华：“罪刑法定在刑事司法中的命运—由一则案例引出的法律思考”，载《法学研究》2003年第2期，第88页。
[8]游伟主编：《理念与实践—面向我国刑事司法》，上海交通大学出版社2007年1月版，第46-47页。
[9]郄建荣：“惩罚偏轻专家：重大环境污染事故罪修改不能再等”，载《法制日报》2009年9月3日第7版。
[10]陈秀军：“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”，载《人民法院报》2009年9月9日第25版。
[11]从当前来看，对司法解释合法性的审查主体应是全国人大常委会，因为刑法规定，两高对司法解释有异议的，应交由全国人大常委会解决。但是，法律并没有明确规定将审查职责赋予全国人大常委会，同时，全国人大常委会还要行使立法权，所以全国人大常委会并不热衷于对司法解释的审查和监督。
[12]桑本谦：“法律解释的困境”，载《法学研究》2004年第5期。
[13][美]博登海默：《法理学、法律哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第403页。
　　[14][美]波斯纳：《法律理论的前沿》，苏立译，中国政法大学出版社2003年版，第250页以下。
　　[15]陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998第6期；魏克家：“论刑事政策的几个问题”，载《政法论坛》1994第2期；高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1998年版，第67页。
　　[16]董文蕙：“也论刑事政策与刑法的关系—对‘刑事政策是刑法的灵魂论’的质疑”，载《云南大学学报》2004年第1期。
　　[17]苏力：“解释的难题：对几种法律解释方法的追问”，载《中国社会科学》1997年第4期。
　　[18]刑法第17条第2款规定的8种相对刑事责任年龄人应负刑事责任的情况，对此，有的学者认为应持罪行说，即刑法规定的是8种犯罪行为。有的学者则持罪名说，认为刑法规定的是8种罪名。不同的观点会导致犯罪圈的大小不同，因此，到底是坚持罪行说还是坚持罪名说对司法机关至关重要。
　　[19]欧阳本祺：“对《刑法》第17条第2款的另一种解释”，载《法学》2009年第3期。
　　[20]王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第223页。
　　[21]卢建平：“刑事政策与刑法关系的应然追求”，载《法学论坛》2007年第3期。
　　[22]周洪波等：“论刑事政策与刑法”，载《当代法学》2005年第6期。