防卫过当若干问题探论

防卫过当是我国刑法学界和刑事司法机关长期争论的问题，由于1979年通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称旧刑法）第17条对防卫过当的规定过于粗疏，弹性成分太大，致使关于防卫过当许多问题的争议一直持续不休，且无定论。1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”但是，因为该款只是抽象的原则性规定，刑法理论和司法实务对此认识比较混乱，对于司法实际部门的具体操作也显不便，所以本文拟对此展开探索，以期对司法实践有些帮助。

　　一、防卫过当的本质

　　按照我国新刑法第20条的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。可以看出，防卫过当的概念包括两层含义，第一层含义，是指防卫过当须出于正当防卫的目的，即防卫人对不法侵害人造成损害的行为须出于反击和制止正在进行的不法侵害的目的，这是防卫过当发生的前提条件。如果是挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等根本不存在正当防卫目的的行为，就谈不上有防卫过当的可能。这些行为没有正当防卫的主、客观基础，即其本身是非法行为，按照刑法总则和分则的规定，根据其犯罪构成条件，构成什么犯罪就按照什么罪名来定罪处刑。第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。

　　对防卫过当的本质，我国刑法学界存在两种观点。一是正当防卫说。该观点认为，“防卫过当是正当防卫中的一种特殊（而非例外）情况。就其性质而言，防卫过当仍属正当防卫”。[1]“防卫过当就其防卫性质而言，仍属正当防卫的性质；防卫人对不法侵害者的损害虽然超出了必要限度，但其正当防卫的性质是不会改变的”，“防卫过当的实质仅仅是防卫行为超出了必要限度，而并非是指防卫人在当时的情况下无权行使防卫权。既然有权行使防卫权，其性质当然属于正当防卫”，并认为，“只要防卫制止不法侵害的目的是为了保护国家、社会利益或本人及他人的合法权利，防卫的客体是正在进行的不法侵害，不管造成什么样的损害，都应当定性为正当防卫”。[2]二是社会危害性说。该观点认为，犯罪的本质特征是社会危害性，表明了国家对犯罪的否定的社会政治评价和法律评价，从这个意义上说，防卫过当和其它犯罪没有质的区别，都具有社会危害性。[3]

　　笔者大致赞同第二种观点，但认为它并不准确。既然法律规定防卫过当应当负刑事责任，而负刑事责任的前提是行为构成犯罪，这就是说，防卫过当是犯罪行为。众所周知，正当防卫是法律规定的合法行为，合法行为和非法的犯罪行为有质的区别，犯罪的本质是社会危害性，而第一种观点竟然认为防卫过当的本质是合法的正当防卫，其错误显而易见。第二种观点认为防卫过当的本质是社会危害性，基本上是正确的，但不够深入，有失表面化，没有把防卫过当与单纯的犯罪行为区别开来。笔者认为，防卫过当的本质应当是较轻的社会危害性。理由如下。

　　从防卫过当的整个过程来看，防卫人面临正在进行的不法侵害，除了是严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人的精神状态极度异常以外，其精神状态虽然有所异常，但一般都能够大致认识到不法侵害的性质、程度、后果以及侵害发生的环境状况，据此作出大致理智的决策，使自己的行为不至于明显超过为制止不法侵害所必须的限度对不法侵害人造成重大损害在这样的情况下，其行为属于于社会有益的正当防卫行为。如果在防卫的过程中，防卫人主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者持疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，除了对不法侵害人法律允许反击并造成损害的那部分权益造成了损害以外，对不法侵害人为刑法所保护的不允许损害的那部分权益也造成了损害。此时，防卫行为就从有益于社会的正当防卫行为，转化成了有害于社会的犯罪行为。

　　可以看出，在防卫过当的情况下，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是具有一定的罪过心理，并在此心理支配下产生了明显超过为制止不法侵害所必须的限度而对合法权益造成了损害的结果。防卫过当是防卫目的和过当结果（过当结果是防卫人罪过心理的作用结果，罪过心理没有目的，不可与防卫目的等同）综合作用的结果，是目的的防卫性和结果的过当性的有机统一。防卫过当是由最初的正当防卫行为转化而来的犯罪行为，而正当防卫行为的本质是社会有益性，犯罪的本质是社会危害性。那么，防卫过当的本质，就既有社会有益性的一面，又有社会有害性的一面。但是，这两种属性并不是各占一半，而是有主次之分，社会有害性占主导地位、社会有益性占次要地位。换句话说，防卫过当的本质就是带有社会有益性的社会危害性，即较轻的社会危害性。只有这样理解，才能恰如其分地、准确地领会防卫过当的本质，把防卫过当与纯粹的正当防卫行为、纯粹的犯罪行为区别开来，才能在具体的司法实际工作中，对防卫过当人不枉不纵，作到鼓励公民不但要勇于同不法侵害进行斗争，大胆反击，而且要善于同不法侵害进行斗争，把握好大致的限度，不能任意反击，损害不该损害的合法权益。

　　二、防卫过当的构成特征

　　由于防卫过当的本质比较抽象，要全面地把握防卫过当，还必须把握防卫过当的构成特征。防卫过当并不是一个单独的罪名，而是一个类罪名，包括正当防卫明显超过必要限度造成重大损害时所构成的几种犯罪，计有（间接）故意杀人罪、过失杀人罪、（间接）故意重伤罪、过失重伤罪。防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面等四个要件，具体特征如下：第一，防卫过当的客体是不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。

　　有些学者之所以对防卫过当认识模糊，就是由于对防卫过当的客体没有搞清楚的缘故。防卫过当的客体，是指刑法保护的并为防卫过当行为侵害的合法社会关系。由于防卫过当所触犯罪名仅仅限于杀人、伤害，故其客体内容也仅仅限于不法侵害人依法受刑法保护的部分生命权和健康权。刑法允许采取对不法侵害人的某些权益造成损害的手段来正当防卫，但不法侵害人还有其它合法权益，刑法对此并不是一律不予保护，只是刑法对它们的保护程序不同而已。防卫过当正是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不许损害的这部分权益。当然，由于刑法对这部分权益保护的程度比较低，就决定了防卫过当的社会危害也比较小。

　　第二，防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。

　　我国新刑法第20条第2款规定了防卫过当的客观表现，即正当防卫明显超过必要限度造成了重大损害。比起旧刑法，该款多了限定词“明显”、“重大”，删除了“不应有”，意在放宽防卫过当的限度，扩大公民的正当防卫权，鼓励公民大胆同不法侵害进行斗争。“不应有”的主观色彩太浓，个人之间分歧较大，新刑法该款规定减少了主观色彩，但仍然是抽象的原则性规定，对于千差万别的具体防卫过当案件来说，可操作仍然很差。对此，笔者认为，在具体的司法实务工作中，应该分两个层次来解决这个问题。第一层次，依照刑法学界的通说即必须说，结合考虑不法侵害的性质、强度、紧迫性、防卫人本身的特殊情况、所保护权益的大小以及防卫时的所处环境等，来查明防卫人的行为是否为制止不法侵害所必须；第二层次，从立法本意出发，从宽判断防卫行为是否明显超过为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害，只有明显超过必要限度，只有造成重大损害，才能认为属于防卫过当。不能一出现死亡结果，就认为是防卫过当，而应该把这两个层次结合起来综合考虑，如果没有明显超过必要限度，即便造成重大损害，致不法侵害人死亡，也不属于防卫过当。

　　第三，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。

　　我国新刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，在防卫过当所构成的犯罪中，（间接）故意杀人罪、（间接）故意重伤罪的防卫过当主体，是十四岁以上公民；过失杀人罪、过失重伤罪的防卫过当主体，是十六周岁以上公民。另外，防卫过当是否存在共同犯罪？回答是否定的。在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间因为缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此，也不能构成共同犯罪。所以，防卫过当的主体，只能是具有刑事责任能力的单个公民。第四，防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任态度或者持疏忽大意的、过于自信的态度。

　　在防卫过当的情况下，法律规定应当负刑事责任，这说明防卫过当人主观方面应该是有罪过的。法律规定的罪过形式有四种，有人认为是四种罪过形式都适合于防卫过当，司法实践当中也多有其人，但笔者不以为然。直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，如果防卫过当人明知自己的防卫行为会发生危害社会的结果，并且积极追求地希望这种结果发生，这就是完完全全的犯罪行为，这样就彻底否定了防卫过当的目的正当性一面，也等于否定了防卫过当行为自身。显然，这是荒谬的，直接故意根本不会成为防卫过当人的主观心理。而其它三种罪过形式无论从逻辑推理看，还是从实际案例看，则完全可以适用于防卫过当。在间接故意的心态下，防卫过当人明知自己的反击行为可能发生明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害的结果，但是，为了反击不法侵害，维护合法权益，而放任了过当结果的发生；在疏忽大意的心态下，防卫过当人应当预见自己的反击行为可能发生过当结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了过当结果；在过于自信的心态下，防卫过当人已经预见自己的反击行为可能发生过当结果，因为轻信能够避免，以致发生了过当结果。可见，防卫过当的主观方面，可以是，而且只能表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。

　　三、防卫过当的刑事责任

　　防卫过当虽然只具有较轻的社会危害性，但仍然构成了犯罪，应当承担刑事责任。在决定防卫过当人的刑事责任时，必须坚持以下原则：

　　1．必须坚持主客观相统一原则。

　　主客观相统一原则，是我国刑法理论和刑事司法的一项基本原则，在决定防卫过当人刑事责任时，也要坚持这一基本原则。从客观上说，防卫过当明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人依法受刑法保护的那部分合法权益，具有较轻的社会危害性；从主观上说，防卫过当人对过当结果持放任的、过于自信的或者疏忽大意的态度，具有一定的罪过心理。在罪过心理支配下形成了较轻的社会危害性，这两方面的统一，正是防卫过当人负刑事责任的基础。

　　2．从宽处罚原则。

刑法规定对防卫过当者应当减轻或者免除处罚，即从宽处罚，有其公正和功利的价值根基，而且是功利优先、兼顾公正的统一。从公正角度来看，从宽处罚是由防卫过当行为的本质所决定的。防卫过当行为的本质是较轻的社会危害性。与正当防卫相比，防卫过当具有社会危害性，不可不罚；但是，与纯粹的犯罪相比，防卫过当的社会危害性属于较轻，防卫过当人无明显的反社会的主观恶性，罪过程度相对较浅，且客观上造成的损害是针对不法侵害人，而不法侵害人本身即有过错，因此对防卫过当人不可重罚。另外，从功利角度看，也可得出从宽处罚的结论。刑法规定正当防卫的目的，主要是鼓励公民勇于反击和制止不法侵害，以维护国家、公共利益、公民本人或者他人的人身、财产或者其它权利，最终维护国家的长治久安。而反击和制止不法侵害难免会出现过当，如果从严处罚防卫过当者，无异于束缚公民的手脚，鼓励犯罪，相反，从宽处罚则极有利于正当防卫目的的实现。

　　3．十八周岁以下防卫过当者双重减免原则。

　　十八周岁以下防卫过当者，是特殊的防卫过当主体。一般来说，十八周岁以下者身心发育尚未完全成熟，对不法侵害和周围环境的辨别能力、对自己意志和行为的控制能力相对较弱，而且其主观恶性较浅，可矫正程度较高。因此，对他们应当采取双重减免原则，对其进行处罚时，应该兼顾新刑法第17条和第20条的规定，在应当减免或者免除处罚的基础上，更加放宽，若是应当免除处罚的，就毫不犹豫地予以免除处罚；若是须减轻处罚的，此时则应当免除处罚，或者施以最轻的刑种和刑罚幅度。

　　4．一般性和特殊性相结合原则。

新刑法第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及公民人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。该款规定肯定了公民拥有无限防卫权，即对严重危及人身安全的暴力犯罪，可以采取任何手段包括致死手段，反击不法侵害人的权利。在决定防卫人的刑事责任时，必须坚持一般性和特殊性相结合的原则，即必须首先查明不法侵害是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如果不属于，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，就要负刑事责任，这是坚持一般、性原则；如果属于，即便造成不法侵害人死亡，防卫人也不承担刑事责任，也根本谈不上防卫过当问题，这是坚持特殊性原则。第3款的规定仅仅是第2款规定的例外情况，二者是特殊和一般的关系，不能因为新刑法有了第3款规定就否认防卫过当者的刑事责任原则。
　　【注释】
　　*北京大学法律系
　　**内蒙古高级人民法院
[1]《江海学刊》，1983年第5期，第56页。
[2]《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期第39页。
[3]参见陈兴良《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年6月第1版第215页。