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不当得利及相关刑事犯罪之认定

  • 期刊名称:《法律适用》

不当得利及相关刑事犯罪之认定

赵嵬
北京市德恒律师事务所

Unjust Enrichment and Relating Crime
如何对不当得利及相关刑事犯罪进行界定是司法实践中经常遇到的一个问题。由于我国《民法通则》明确对不当得利予以规定,刑法也规定了罪刑法定原则,即只要行为人的行为符合我国《刑法》分则规定的相应犯罪构成要件即构成犯罪,故而在此意义上对民事上的不当得利与相关刑事犯罪的认定似不应成为问题。但是由于在具体案件处理过程中存在认识上的分歧,往往出现将民事上简单的不当得利案件定性为刑事犯罪案件或将涉嫌刑事犯罪的案件简单地按不当得利案件处理的情况。本文拟针对不同的案件情况对民事上的不当得利与刑事上相关的侵占罪、职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪予以具体认定。

  一、不当得利之界定与类型

  我国 《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的利益返还受损失的人。”目前,理论界对不当得利适用范围之理解存在两种观点:

  第一种认为对不当得利要件中的“没有合法根据”应予限制解释,即受益人取得利益而没有合法根据,受害人能够基于所有权请求受益人返还该项利益时原则上不构成不当得利。这是因为根据罗马法,只要物权行为本身有效成立,即使作为其原因的债权行为不成立或无效也不影响其效力。如此则往往发生如下后果:由于物权行为仍然有效,给付物的所有权已经转移给受领人,给付人基于所有权请求给付物返还的可能性已经消失,但由于债权行为不成立或无效,受领人享有的债权和给付人承担的债务已至始不存在,因而受领人不应取得拥有给付物所有权这种利益,只有把给付物返还给付人才公平合理。

  第二种认为对不当得利要件中的“没有合法根据”应予从宽解释。因为罗马法中的不当得利返还请求权是以承认物权行为的独立性为前提的,故罗马法中的不当得利返还请求权与所有权返还请求权是不能两立的。而我国民法理论并不区分物权行为与债权行为,更不承认物权行为的无因性与独立性,这便从根本上排除了不当得利返还请求权与所有权返还请求权不能两立的观点。所以在两种请求权因同一事实的出现而发生竞合的情况下,基于民事法律规范的任意性特征,在不损害国家利益和社会公共利益的情况下,应当尊重受损人的自愿选择。

  我们认为,对所有权的保护方法可分为物权的保护方法与债权的保护方法,返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨碍等属于前者;返还不当得利、赔偿损失则属于后者。在具体运用这些方法时,应首先考虑用物权的保护方法,在物权的方法不能运用时,再考虑适用债权的保护方法。不当得利返还请求权与所有权返还请求权是两种不同性质的权利,基于所有权的返还请求权体现的是物权效力,而基于不当得利返还请求权体现的却是债权效力,显然物权效力要优于债权效力。另外,两种请求权不仅在法律效力上存在区别,而且还导致不同的财产返还范围:以不当得利为法律依据的返还,当受益人为善意时,以受益人的既存利益来确定返还范围,如果善意的受益人所得利益已不复存在则其不负返还义务。当受益人为恶意时,受益人应将其所受领利益附加孳息一并偿还;而依所有权的返还,返还的目的在于恢复财产所有权的圆满状态,返还的范围包括原物及其孳息。唯因如此,最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第94 条中规定:“拾得人将拾得物据为己有,拒不返还引起诉讼的,按照侵权之诉处理。”即拾得物之返还是基于所有权返还请求权而非基于不当得利返还请求权。笔者赞同所有权之返还请求权与不当得利之返还请求权不能两立的观点。

  当然,也有观点认为,近代民法发展了占有不当得利的返还请求权,因为占有也是一种利益,取得占有者即取得一种法律上的地位。由于给付一方因给付而丧失了对其物的占有利益,而受领方取得的对该物的占有构成了一种不当得利,故所有物返还请求权与占有不当得利返还请求权可以存在竞合。笔者认为,在罗马法上,由于所有权概念中并不包括占有的内容,故占有被规定为一项独立的法律制度,而我国的民事法律因袭了前苏联及东欧国家的民法典,将占有规定为所有权的一项权能,故占有不宜成为一项独立的法律制度,这就意味着并不存在占有不当得利的理论前提。

  对于不当得利的具体种类,理论界往往以利益的取得是否基于给付行为为标准将不当得利分为因给付行为而产生的不当得利和因给付行为以外的事实而产生的不当得利两大类型。前者包括:因民事行为不成立、无效及撤销而产生的不当得利;履行不存在的债务所引起的不当得利;因合同的解除而产生的不当得利等等。后者包括:基于添附而产生的不当得利;基于受益人的行为而产生的不当得利;基于受害人的行为而产生的不当得利;基于第三人的行为而产生的不当得利;基于事实而产生的不当得利等等。

  例如,民事行为在被确认为无效或被撤销之前,如果基于合同关系的给付属于物 (不包括货币)的交付形态,由于我国民法不承认物权行为的独立性与无因性理论,那么该给付物的所有权随着民事行为自始不生效力而复归于给付人,即其可基于所有权请求给付物的返还,故不能产生不当得利。但是如果受益人已将给付物有偿转让且受让人又属善意取得,给付人即丧失了对给付物的所有权,于是受益人所取得的给付物的价款就成为不当得利。又如在履行不存在的债务所引起的不当得利的情况下,如果履行的是不存在的非金钱债务,由于我国民法理论不承认物权行为的独立性及无因性,故此时并不发生标的物所有权的转移,因此原则上受益人所受利益不构成不当得利,只有在标的物已被消费或第三人善意取得时才构成不当得利;对于履行标的为不存在的金钱债务的情况,则应具体分析。例如出纳员将10万元的人民币误为9万元交给领款人,按照物权法的一般原则,货币一经被占有即对其拥有所有权,但是货币在被夺取或以其他方式丧失占有后若仍能识别,则应认为丧失货币占有的人并未丧失其对货币的所有,因此得以所有权为基础请求所有物的返还。具体而言,货币丧失占有后如与货币占有人的货币相混合时应适用物权法理论中有关动产混合的理论:如他人的货币仍可识别,则除有取得他人货币的原因外,应返还之;不能识别时,如无取得他人货币的原因,但混入货币的数额能够确定的则按混合时的价值成立共有,若无法确定,如混合货币中的一部分被取出使用,此后又补充若干货币的,则不能适用关于混合的规定,此时丧失货币的人仅有不当得利返还请求权。

  二、审判实务中几种案件的具体界定

  民事上的不当得利案件与刑事上相关的侵占罪、职务侵占罪、贪污罪及诈骗罪之间为交叉关系,即有些构成不当得利的行为不属于刑事犯罪,而有些行为人的行为在构成刑事犯罪的同时其所获赃款在民事上同时构成不当得利 (存在刑事责任与民事责任的聚合)。在后一种情况下,其能够基于不当得利返还请求权寻求附带民事救济,或者按照我国《刑法》第64条规定对犯罪分子违法所得的财物凭借公权力(基于不当得利返还请求权)予以追缴后及时返还。

  (一)不当得利与诈骗罪之认定

  基于不当得利的构成要件,似乎所有的诈骗行为人所获利益均符合不当得利的构成要件而可认定为不当得利。按照有关不当得利理论中的第一种观点对此可以作肯定的回答,而按照第二种观点则应区别对待:如果诈骗犯罪既遂且犯罪对象为非金钱财物,刑事上对诈骗犯罪行为的认定否定了民事上的占有或物权变动,故被害人仍享有对赃物的所有权,其能够基于所有权返还请求权寻求附带民事救济,或者按照我国刑法64条规定,基于所有权返还请求权对犯罪分子违法所得的财物凭借公权力予以追缴后及时返还,故行为人所获利益不能认定为不当得利。但在行为人已将赃物消费或第三人善意取得时,则行为人所获利益应认定为不当得利;如果诈骗犯罪既遂且犯罪对象为金钱,虽然按照物权法的一般原则,货币一经被占有即对其拥有所有权,但是货币在被夺取或以其他方式丧失占有后若仍能识别,则应解为丧失货币占有的人并未丧失其对货币的所有,因此得以所有权为基础请求所有物的返还。在货币丧失占有后如与货币占有人的货币相混合时应适用物权法理论中有关动产混合的理论,此时应适用动产混合之规定予以具体分析,或者所有权未发生转移,或者受益人所受利益构成不当得利。

  我国 《刑法》第288条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。从诈骗罪的定义可见,其行为必表现为作为的形式,故纯粹以不作为的方式获得他人的财物不能认定为诈骗犯罪,当事人可通过行使不当得利返还请求权或所有权返还请求权寻求救济。例如,储蓄机构工作人员将10万元现金误为9万元现金支付给取款人,按照动产混合的理论,如果在多出的1万元不发生所有权转移的情况下,按照本文的观点取款人所受利益并不构成不当得利,如果出现储蓄机构履行超过应该给付的债务且标的物不能确定、已被消费或由第三人善意取得等情况时,则行为人所获利益构成不当得利。

  还可能存在另外一种情况,即如果基于受损人的行为而给付受益人以错误的支付凭证,例如储蓄机构将存款人存入的1万元误作为10万元并将10万元的存折交付存款人,存款人在明知的情况下持存折恶意领取相应款项,或者购货方在领受相应物品后未交付取货凭证,然后再次持取货凭证恶意领取相应物品的行为,如数额较大,则行为人用隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为是否构成诈骗罪?笔者倾向于否定性的答案。按照我国《刑法》的规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为,即靠欺骗方法使被害人受骗上当、信假为真并仿佛自愿地交出财物。从犯罪构成的角度来说,犯罪的客观要件要求危害行为与危害结果之间要具有刑法上的因果关系,即危害行为的发生对危害结果而言具有相当的原因力。而在储蓄机构将存款人存入的1万元误作为10万元并将10万元的存折交付存款人,存款人在明知的情况下持存折恶意领取相应款项,或者购货方在领受相应物品后未交付取货凭证,然后再次持取货凭证恶意领取相应物品这两种情况下,之所以发生了一定的危害后果,除了行为人隐瞒真相这一因素外,另一重要原因是受损人存在明显的过错 (给付了错误的债权凭证或未收回取货凭证)。受损人并非完全是由于行为人的隐瞒真相的行为造成其自愿交出财物的,即在此行为人隐瞒真相的行为与受损人的损失之间不应具有刑法上的因果关系。所以不论是否达到数额较大的程度,行为人的行为均不应构成诈骗罪。在此情况下,根据动产混合理论,受损人在一般情况下可基于所有权返还请求权请求返还原款项,如果在原款项不能确定、已被消费或由第三人善意取得时则构成不当得利。

  另外,如果在经济往来中受损人向受益人开出转帐支票并因失误多填款项,受益人明知此种情况而以非法占有为目的恶意将转帐支票入帐的行为是否构成诈骗罪?我们认为,根据《中华人民共和国票据法》第82条之规定,支票是出票人签发的委托办理支票存款业务的银行或者金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。由于票据为无因证券,只要票据具备票据法上的条件票据行为就属有效行为,票据权利就成立。至于票据行为赖以发生的原因在所不问。故持票人不必证明其取得票据的原因,其仅依票据上所载的文义就可请求付款银行给付一定的金额,即票据产生的原因有效与否与票据债权的存在无关(当然在直接当事人或非善意持票人主张权利的情况下,票据行为人可以意思表示不真实为理由进行抗辩)。由于支票的付款银行不能在支票上为票据行为,其仅为票据关系人而并非票据债务人,其与票据债务人、票据权利人之间的关系只是资金结算关系。故在票据债权人向付款银行提出付款请求而票据上记载的债务人并未提出一定的合法事由进行票据抗辩的情况下,受益人对金融机构隐瞒交易关系的真实性或隐瞒相对应的代价的真实性并不是作为资金合法所有者的金融机构拒绝支付相应确定金额的法定理由,故行为人持出票人错误填写款项的支票要求付款银行支付相应款项的行为不论对金融机构还是对出票人(其存在明显的出票错误,在出票人为直接当事人的情况下其可以意思表示不真实为理由进行抗辩)而言均不符合诈骗罪的构成要件,不构成诈骗罪。

  (二)不当得利与侵占罪的认定

  此类案件多见于在经济往来中受损人向受益人开出转帐支票并误填款项,或受益人到金融机构支取款项时金融机构超额支付款项,在受益人已经获得相应利益的情况下如果受益人拒不退还相应款项,且数额巨大,受益人是否能构成侵占罪?我国《刑法》第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有、数额较大、拒不退还的行为,或将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有、数额较大、拒不交出的行为。在此类案件中认定行为人是否构成侵占罪的关键问题有二:其一是受益人有无代为保管他人财物的义务。我们认为,由于在此类案件中原被告是基于一定的合同关系(如存款合同或买卖合同等)而产生的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第60条之规定,“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”即受益人应具有协助受损人保管该款项的法定附随义务,其系以合法的方式代为保管他人财物;其二是受益人为自然人与为法人时的区别问题。由于侵占罪的犯罪主体只能是自然人,故在受益人为自然人的情况下,如果受益人拒不退还数额较大的公私财物,其行为构成侵占罪。如果行为人所获财物未达到数额较大的程度,即使其拒不退还亦不构成犯罪;在受益人为单位的情况下,由于侵占罪的犯罪主体只能是自然人,故单位拒不退还数额较大的公私财物的行为不能构成犯罪。当然,如果作为受益人的单位的工作人员在代表其单位受领相应款项后私自据为己有、拒不退还给其单位且数额较大,则其行为因其单位性质的不同可能构成贪污罪或职务侵占罪,而其单位与受损人之间只能按一般的民事纠纷处理。

  (三)不当得利与职务侵占罪、贪污罪的认定

  此类案件常见于机关或公司、企业出钱购买机动车辆而车辆却登记在个人名下这种案件纠纷之中。该类案件因车辆登记在个人名下后车辆的所有权权属的不同而会产生不同的处理结果:1.如果车辆所有权属于个人,则在办理车辆登记时的行为系单位行为的情况下,因该种行为所获利益在单位与个人之间不存在合同关系时属于基于受害人的行为而产生的不当得利,即所有权已归属个人,则其后行为人对相关车辆的处分行为只是对不当得利物的处分,单位对此只能诉诸于不当得利;在车辆办理登记时的行为系个人行为的情况下,如行为人具有非法占有的目的,则其行为可能构成职务侵占罪或贪污罪。2.如果车辆所有权属于单位,则单位可对相关个人提起侵权之诉要求返还原物。在行为人已对相关车辆进行变卖的情况下出现的问题是行为人对相关车辆的处分变卖行为是否构成犯罪?我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有(侵吞、盗窃、骗取等方法)、数额较大的行为。《刑法》第383条规定的贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。故如果行为人具有非法占有的目的,则行为人的无权处分行为显然可以符合上述二罪的构成要件,因而可能构成职务侵占罪或贪污罪。在此种情况下,由于车辆已被变卖,故单位可通过刑事退赔或基于不当得利提起刑事附带民事诉讼寻求救济。

  由此可见,如何处理该类案件的关键是车辆登记在个人名下后车辆的所有权归属问题。关于动产物权的公示方法,近代以来的民法理论一般将交付认为是动产物权变动的唯一公示方法,而将登记作为不动产物权的公示方法。我国司法实务界的习惯观念一般认为动产物权取得的公示方式为交付,其中航空器、船舶、车辆的物权取得公示方式应为登记,加之《国家工商行政管理局关于汽车交易市场管理的暂行规定》第6条规定:“旧的机动车辆(计划进口的旧汽车除外),必须在各省、自治区、直辖市人民政府规定的市场交易,凭市场交易凭证办理过户手续。”《北京市实施〈中华人民共和国道路交通管理条例〉的若干规定》第4条规定:“车辆过户、变更车型、变更颜色、报废、迁入或迁出本市,必须到公安交通管理机关办理变动登记。”故从民事法律关系上看,行为人已将车辆登记在自己名下,似乎可以认定其为该车的所有人。但我国《民法通则》第383条规定:“财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时,我国《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”显然,《国家工商行政管理局关于汽车交易市场管理的暂行规定》和 《北京市实施 〈中华人民共和国道路交通管理条例〉的若干规定》均不属于法律和行政法规范畴,其也未特别规定登记为车辆所有权转移的条件或只有经过车辆登记后买卖合同才生效,故在我国机动车辆的过户登记手续并非物权变动的公示方法。作为此种观点的佐证,1998年1月1日起施行的 《北京市机动车和机动车驾驶员管理办法》第10条规定:“机动车行驶证登记项目有改变的,机动车所有者须自改变之日起1个月内,到车管所办理变更登记。机动车所有者名称改变的,凭有关证明办理变更登记。”第31条同时规定:“违反本办法第10条、第18条第1款、第2款规定的,责令限期改正,处100元以上200元以下罚款。”显而易见,如果认为不办理过户登记手续则不发生物权变动的效果,就没有必要对所有人进行行政处罚。总之,在一般情况下,按照《民法通则》第72条及《合同法》第133条的规定,只要单位与个人之间无特别的约定 (如存在车辆买卖协议或存在以车辆冲抵劳动报酬的合意等),虽然单位购买的车辆在车管所进行了相应的登记并登记在个人名下,我们仍然可以认定机动车辆的所有权属于单位,此时行为人以非法占有为目的对机动车辆进行变卖的行为可能构成职务侵占罪或贪污罪。

  (作者单位:北京市德恒律师事务所)

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