浅谈技术秘密的法律保护

我国立法已明确技术是一种商品，从而改变了过去不承认社会主义条件下技术成果可作为商品进行交换的传统观念。1987年11月1日《中华人民共和国技术合同法》的施行，更是极大地扩大了我国技术市场的开放。与此同时，各种技术纠纷也给技术市场的健全带来了一系列的问题，其中因技术秘密而引发的纠纷在审判实践中占有相当的比例。遗憾的是我国对技术秘密的保护至今没有一部具体的专门法律、法规可循。技术合同法对“技术秘密”尚未提及，故对技术秘密的保护只能参照对非专利技术的有关规定。因此，如何正确审理技术秘密纠纷案件，切实保护技术秘密拥有者的合法权益，对于审判实践是一个严峻的挑战。
　　一、技术秘密的法律涵义

　　（一）技术秘密的概念及特征

　　关于技术秘密的概念，通常在实际中被错误地理解为专有技术或非专利技术，甚至把技术贸易中惯用的术语know—How也往往笼统地译作技术秘密。考察我国知识产权立法和技术立法的精神以及相应法律、法规所各自调整的社会关系、对象、范围、方式，不难看出，技术秘密与专有技术、非专利技术、know—How以及商业秘密的内涵是不同的。所谓技术秘密，顾名思义，系指一种秘密性的技术知识，它必须具备以下条件：1．包含技术成果的技术经验和信息以及技术方案或技术诀窍等；2．处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；3．有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；4．拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。按照国家科委国科发政字（1997）317号文件《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第2条的规定，技术秘密是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的，未公开的、能给单位带来经济效益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等，技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。尽管该定义有不严谨之处，在我国目前法律法规对技术秘密尚无明确的定义下，可参考适用。作为一项技术秘密，它具有以下的特征：

　　1．技术秘密由于本身并不兼备新颖性、创造性、实用性或者虽然具备上述“三性”但由于未经法定程序申请而不能取得专利权。因此，技术秘密只能算是一种未取得专利的技术知识，不受专利法保护。国家科委的上述文件将其界定为知识产权是不妥的。

　　2．技术秘密凝聚着人类智力劳动的成果，因其始终处于不为公众所知的秘密状态决定了其只有具有一定的经济价值，才有条件在技术市场中实施转让权，表现为财产权利，优势地位，市场的让与。

　　3．技术秘密由于不能公开其技术内容因而取得专利的独占权利，也不能对独立研究出同一内容的第三人行使垄断权，相反如第三人研究出同样的技术并申请了专利，则可对抗技术秘密拥有者使用该项技术。

　　4．技术秘密没有严格的地域、时间和范围的限制，只要未泄密，不为他人知晓，就可依法对他人实施许可、转让，并享有排除侵犯的权利，但一旦公开，则任何人都可使用。

　　（二）与技术秘密易相混淆的几个技术法律术语

　　应该看到技术市场是个多元素的组合体，存在着与技术秘密的内涵和外延相类同的有关技术法律术语，这些技术法律术语与技术秘密极易相混淆，因此，对技术秘密的正确理解，除应领会上述概念和特征外，还必须与以下几个技术法律术语严格区分开来。

　　1．专有技术。根据《技术引进合同管理条例》第2条及其实施细则第2条的规定：专有技术是指未公开过，未采取工业产权法律保护的，以图纸、技术资料、技术规范形式提供的，创造某种产品或应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识。专有技术虽然与技术秘密具有相同的外部表现形式，并都具有实用性、秘密性、可靠性的特点，但专有技术的外延比技术秘密更广泛，两者是从属关系，专有技术虽然大多是技术秘密，但也有为数不少的技术秘密无法涵盖的非特指技术但与技术有着密切联系的规则、活动等知识。

　　2．非专利技术。非专利技术系指未经申请专利或依法不授予专利的具有一定实用价值的技术成果，技术合同法实施细条例对非专利技术界定了一个范围，包括：（1）未申请专利的技术成果；（2）未授予专利权的技术成果；（3）专利法规定不授予专利权的技术成果。由此可见，非专利技术除未申请专利的技术成果外其秘密性是有阶段性的而不象技术秘密那样具有长期性，它只存在于专利申请公开以前，根据技术合同法实施细则条例第79条规定：“专利申请提出以后、公开以前，当事人之间就申请专利的发明创造所订立的技术转让合同，适用有关非专利技术合同的规定。受让方应当承担保密义务，并不得妨碍转让方申请专利。”如果专利申请公开后被驳回的，原合同即告终止；如果专利申请未公开而被驳回的，原合同仍然有效，这是由非专利技术的保密性特点所决定的。

　　3．know—How。被英美法系国家最早采用的know—How被引入法律领域后，对其法律含义及性质如何一直众说纷纭，综合有关国际组织及世界各国的各种定义，一般认为know—How是一种不受知识产权保护的，可依法转让，由技术性和商务性知识和经验构成的，可以实际应用于企业经营或从事某种职业的秘密知识。目前，随着国际经济技术交往的发展，know—How已不仅仅局限于技术因素，商务的和企业经济的知识和经验均可作为know—How来对待。因互，know—How可分为技术性和商务性的两类，很明显，know—How的范围已远远超出了技术秘密的范畴。

　　4．商业秘密。反不正当竞争法第10条第3款对商业秘密定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密和技术秘密虽有相同的外部特征，并且也有技术信息的秘密因素，但其秘密更倾向于商业上的经营秘密。因此，商业秘密的外延与技术秘密的外延有明显的不同。

　　二、技术秘密的法律保护依据

　　对技术秘密的法律保护，世界各国有不同的做法。英美法系国家的法律、判例及法学理论一般都倾向于把技术秘密视作无形财产，承认其具有财产权的属性，把其作为一种法定的财产权利来加以保护。但这些国家的立法及司法实践对这种财产权的理解却是对抗第三人的各种权利，如要求保护的权利、使用或转让的权利等，亦即承认技术秘密的财产主要从媒体—技术秘密拥有者与相对的第三人之间的关系上来考虑，因此这种财产权不具有物权性质。大陆法系国家认为技术秘密既不是工业产权，也不是其他知识产权，不具有财产权的性质，因此不能作为一种权利来加以保护，而只能作为一种资产来对待，保护技术秘密的唯一办法是保守秘密，由此可见，英美法系国家的财产权理论偏重创造符合可获得损害赔偿诉讼的合同基础，而大陆法系国家的保密理论则倾向于获取民事侵权诉讼的救济方法，虽然保护的意图一样，但由于立法差异，执法中对法律适用及制裁方式却不同。

　　我国立法对技术秘密的保护最初体现在民法通则中，技术秘密可依法成为民事权利的标的，但它是人类智力活动的产物，作为一种知识成果，固然以图纸、照片、文件、实验报告等有形物质载体表现出来，但其关键不在于它存在的形式，而在于它表现的内容。把技术秘密作为一种单纯的资产来加以保护显然是苍白无力的，不利于技术市场的健康发展。但另一方面，技术秘密的开发和完成虽然凝聚着创造性智力劳动，但由于缺乏必要的时间性和独占排他的垄断性，因而它又不是知识产权。笔者认为，技术秘密因其具有一定的经济价值应承认其具有无形财产权性质，鉴于它的特殊性质，法律必须给予特殊保护，即赋予其以特殊的法定的民事权利。目前我国对技术秘密的法律保护虽是广泛的，但却是不明确不具体的。主要体现在：

　　（一）民法保护。我国民法通则第115条规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。这里采用的“科技成果权”的提法包含了对技术秘密的保护，系对他人的侵权所采取的民事救济方法，明确了技术秘密是一种民事权利，但该条的规定相对技术秘密的特定保护而言，只能算是一种笼统的原则性保护，其贡献也只能作为他日制定专门法规的法律渊源。

　　（二）技术合同法保护。我国技术合同法及其《实施条例》对技术秘密的保护没有具体明确的规定，《技术合同法实施条例》第28条仅规定：“因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权被宣布无效的技术合同，应当责令侵权人停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。”但技术合同法及其《实施条例》多次涉及当事人一方对技术的保密义务及违约责任。最高人民法院《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》第51条第2款对“非专利技术成果”的界定，严格讲是针对未取得专利权而又未公开的技术成果，显然包含了技术秘密。因此，从技术合同法的立法宗旨及司法实践看均体现了对技术秘密的保护，但这种保护必须以订立保密合同为基础，否则会使审理案件难以分清责任。

　　（三）反不正当竞争法保护。反不正当竞争法对技术秘密的保护体现在第10条对侵犯商业秘密的保护。由于商业秘密与技术秘密在外延上有交叉重叠之处，而技术秘密的经济价值往往体现在技术市场的竞争之中，而且反不正当竞争法对技术秘密法律保护的优点在于技术合同法所调整不到的第三人得到一定的法律约束，最高人民法院《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的愈见》对此保护也予以确认。因此，将技术秘密纳入反不正当竞争法的保护范围无疑是对技术秘密法律保护的一大完善。

　　综上所述，三种保护方法相辅相成构成了我国技术秘密的法律保护体系，但对于技术秘密作为特定民事权利进行有效保护来讲必须制定一部专门的法律法规，这有待于立法的完善。

　　三、审判实践中对技术秘密的保护应把握好的几个问题

　　（一）泄密的界定。泄密的准确界定是正确审理技术秘密纠纷案件的基础，我国法律法规对在何种情况下构成泄密几乎未作规定，审判实践中可从以下几方面考虑：1．合同当事人在合同中写明了保密条款，明确了承担保密义务的主体、保密的事项和范围、保密时间和保密责任的，只要合同当事人违反该约定，则当然构成泄密；2．合同对保密条款未作约定的，应考虑到技术秘密是技术经验、技术信息、技术方案、技术诀窍等因素的某项或诸项的有机结合，故合同一方将技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及图纸、表格、数据和照片等加以透露的，均应认定构成泄密；3．第三人除从合同一方当事人（非技术秘密拥有者）处获取技术秘密外不能说明其获取技术秘密的正常渠道的，应认定合同一方当事人对另一方技术秘密的泄露，其与第三人构成共同侵权；4．合同一方当事人引诱他人窃取或唆使他人通过不正当手段获得技术秘密的，则应认定对合同另一方当事人技术秘密的泄露，与他人构成共同侵权。

　　（二）赔偿数额的确定。技术秘密被泄露给权利人造成的损失一般较难计算，法律也未作具体规定，司法实践中可采用以下四种计算方法：1．按照双方当事人自行协商确定的赔偿数额计算。但还应根据案件的具体情况，特别是考虑侵权时间的长短，权利人因被侵权致使生产经营受影响的程度等，充分体现公开合理和情事变更原则而酌情增减；2．按照权利人因侵权而受到的实际损失计算。权利人若能确切举证其可计算的损失或减少的损失，则赔偿数额不难确定，在不能有效证明权利人的损失与侵权行为之间存在因果关系的情况下，则这种计算方法就丧失适用的事实基础—权利人的实际损失而欠缺可操作性，故不宜采用；3．按照侵权人因侵权行为所获得的全部利益计算，这种计算方法应严格界定在侵权人违法使用、生产、销售所获或增加的利润范围之中，如果该利润包含了权利人和侵权人共同使用、生产、销售所获的利润，则应考虑双方各自的生产经营状况，对该利润作出合理的划分，另外，当权利人就每件技术秘密产品所获利润高于侵权人的利润时，则应以权利人的利润作为计算损失的依据；4．按照不低于技术秘密的实施许可的合理使用费为赔偿额来计算。由于这种使用费一般数额较低，达不到补偿的目的，而且在已有使用费无法确定的情况下，则应考虑侵权人的生产、销售规模以及可能获得的利润并参考相同技术领域中专利技术被许可实施的费用而确定合理的使用费。以上四种计算方法应从保护当事人合法权益出发，根据具体案情，综合使用。

　　（三）庭审的保密。有些审判人员对技术秘密的重要性认识不够，对该类案件的审理与一般案件同等对待，结果在庭审中无意泄露了技术秘密，造成二度泄露，给权利人造成更大的经济损失，因此庭审的保密工作应引起相当的重视。首先，对该类案件的审理必须严格依照民事诉讼法第120条的规定，实行不公开审理；其次，审判人员要严格把好当事人的阅卷关、限定阅卷的范围，凡涉及技术秘密的书面证据一律不得翻阅，在询问案情时要慎重行事，保持守密的责任意识；再次，在举证过程中，应尽量采用举证责任转移的方法。权利人只须证明其拥有技术秘密的合法性以及侵权人侵权的事实性，而对侵权人则须强调其提供不侵权的确凿证据及理由，对于是否侵权的事实应当庭质证，而对各自提供的涉及技术秘密的资料不应通过当庭质证来加以鉴别，应在庭后加以认定；最后，结案后要及时密封全部卷宗，及时归档。

　　四、保护技术秘密，规范技术市场的几点建议

　　正确审理好技术秘密纠纷案件，对于保护技术秘密有着重要的作用。但这是一种事后的救济措施，如果以此为唯一的保护手段，则极易使技术秘密市场步入一个反复循环的怪圈，因此，切实加强技术秘密的事前防范，做到防患于未然，才能从根本上推动技术市场的健康发展。根据审判实践情况，笔者拟提出以下几点建议：

　　（一）增强对技术秘密保密的法律意识，健全各项保密措施。拥有技术秘密的企业单位应充分认识技术秘密对企业发展的重要性和泄露的危害性以及保密工作的紧迫性，全面了解我国对技术秘密法律保护的有关规定，明确本单位保密工作的指导思想和基本任务，加强领导，健全机构，强化管理，采取切实、合法、有效的保密措施，并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完成人、因业务可能知悉该技术秘密的人员或者业务相关人员，以及有关的行政管理人员。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密措施和装置以及采用其它合理的保密方法。保密措施应当主体、权利、义务、责任明确，做到于法有据、有章可循。

　　（二）严格管理雇员流动。雇员特别是科技工作人员因工作需要，任职期间接触或得悉了技术秘密，在其离开原单位以后，要防止其泄露或使用技术秘密。对此，用人单位应与雇员签订保密协议或者将保密协议与劳动聘用合同合订为一个合同。技术秘密协议可以在有关人员调入本单位时签订，也可以与已在本单位工作的人员协商后签订，拒不签订的，单位有权不调入或不予聘用。同时，在遵守法律、法规，不非法限制雇员正当流动的前提下，双方还可签订禁止竞争的合约，即雇员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单，位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。对于这种择业限制的约定，单位应向雇员交付一定数额的补偿费，限制的期限最好不超过三年。此外，行业主管部门应积极做好雇员流动的管理和协调工作，对双方的书面约定应认真备案，并根据行业特点和需要，对雇员的流动制订出详细的实施条例，做到既不限制正常流动，又防止盲目的流动。

　　（三）加强技术秘密实施的契约化。当事人在转让技术秘密实施过程中，除应签订技术秘密转让合同外，还应在转让合同中明确技术秘密的保密条款，对技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任作出详尽的规定，保密义务应该包括：不得对他人披露、提供、转让有关技术秘密的情报资料；不得吸收他人参与对产品设计图纸、产品配方以及制造工艺的研究和开发；不得引诱他人窃取或泄露与合同有关的技术背景资料等。同时，对受让方使用技术秘密的合理使用费应有明确的数额规定，对超越合同约定的范围使用技术秘密和擅自许可第三方实施该技术秘密以及违反保密义务等应承担的违约金和赔偿损失规定可行的计算方法。另外，对受让方被允许利用技术秘密自行生产、销售的产品应在合同中加以限制并附加其他条件，譬如转让方有权对生产状况、进展加以监督，同时与自己共同生产销售的产品应严格区分开来。

　　（四）依附工业产权间接保护。根据工业产权的自身特点，通过对其权利的派生作用，技术秘密可凭借工业产权寻求补救措施，从而尽可能地得到充分的保护。专利权具有独占性和垄断性，专利申请人在专利申请时可有意保留一小部分作为技术秘密或将技术秘密扩充到专利权利要求的内容中而求得专利权的保护范围，一旦技术秘密被泄露，获取者要想实施仍须取得专利权人的许可。另外，利用商标法对驰名商标的保护作用，可将驰名商标注册在利用技术秘密生产的产品或者用技术秘密的竞争优势力争使其生产的产品商标成为驰名商标，从而对技术秘密商业价值的实现取得良好的效果。
　　【注释】
　　*浙江省宁波市中级人民法院