《联合国国际货物销售合同公约》免责规定之研究

A research into the exemption rules of the U．N．Conference on Contracts for the International Sales of Goods
合同法中一条被普遍接受的基本原则即“合同必须信守”原则。该原则反映着自然正义和经济上的需求，它要求当事人必须遵守自己的诺言，从而保持对方当事人的利益。如果缺乏可靠的承诺，就不可能有有效的经济活动。因此，“合同必须信守”原则不得不被强调。[2]可是，实践表明，在某些场合下，适用“合同必须信守”原则反而会导致不公结果。这种场合指的是，合同缔结时所处的环境已经发生了根本变化，其变化程度已到如果当事人于缔约时知道这种变化，就不会缔结该合同，或者原样缔结合同。[3]在短期合同中，以上情形出现的可能性不大，可是在国际贸易中，多数合同相当复杂，即便不是长期合同，合同涵盖的时间也相当长。而且，国际贸易活动容易受外国政治、经济的影响，因此包含着更多的不确定因素。另一方面，尽管多数国家的国内法对缔约后情事发生变动问题都有所规定，[4]但各国的规定存在着一定的差异。首先，各国对因意外事件导致履行不能而免责的条件不尽相同；其次，并非所有国家都允许因情事发生变动致使合同履行艰难情形下的合同调整。有关国际商事统一规则早已尝试解决这些问题。《联合国国际货物销售合同公约》以下简称CISG）第79条就是用以应对情事变动问题的。像《国际商事合同通则》一样，在对情事变动问题的规定中，CISG没有采用各国国内法中既存的相应术语，而使用了自己独特的术语。正因为如此，所以很难说CISG第79条与某国国内法中的某个制度（如英美的契约受挫制度等）是完全对应的。CISG的这一做法固然体现了它作为国际商事统一法不偏不倚的中立姿态，但也由此引出了不少问题。其中一个争议很大的问题是，如果由于情事发生变动导致合同履行艰难，这种情形下，不利方当事人可否依据CISG第79条而免责？本文将试图对该问题进行探讨，并得出自己的结论。

　　一、不可抗力、不可抗力规则与艰难情事、艰难情事规则

　　国际商事法上，两组应对情事变动的主要法律概念即不可抗力、不可抗力规则与艰难情事、艰难情事规则。为更好地理解CISG第79条以及考察出现艰难情事能否援用该条而免责的问题，我们有必要首先对这两组概念进行分析。

　　（一）不可抗力及不可抗力规则

　　资料显示，无论在国内还是国际上，无论在学说还是立法上，“不可抗力”（force majeure）这一术语经常在两种层面（含义）上被使用。其一是作为一种客观情况、客观事实被使用；其二是作为一项法律规则或制度被使用。前者如我国《合同法》第117条第2款规定，“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”以及第94条中的“因不可抗力致使不能实现合同目的的”。又如，外国学者称，“——it can be said that force majeure occurs when the performance of a contract is impossible due to unforeseeable events beyond the control of the parties．”[5]（当由于不能为当事人所控制的不可预见的意外事件导致合同履行不能时，即发生不可抗力）；“Force majeure occurs when the law recognizes that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which the performance is called for would render it impossible．I promised to do this but I cannot due to some irresistible unforeseeable and uncontrollable event．”[6]（当法律确认，由于合同履行环境使得合同履行不可能，合同义务变得不能履行，而双方当事人对此又不存在过错时，即发生不可抗力。我虽承诺过履行合同义务，但由于某种不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件，导致我不能履行）。显然，以上表述都是在“客观情况”意义上使用“force majeure”（不可抗力）这一术语的。与此同时，“不可抗力”术语又经常在规则或制度意义上被使用。例如，学者称“与情事变更关系最密切而经常被学者与之相提并论的是，不可抗力和显失公平。但是，学者提到不可抗力和显失公平时，都认为二者是法律制度”；[7]《国际商事合同通则》（以下简称PICC）第7．1．7条的标题“force majeure”显然是在规则意义上使用该术语的。因为在该标题“force majeure”下，第1款规定的是“Non—performance by a party is excused if that party proves that the non—performance was due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences．”（如果未履行契约义务的一方证明，该方之所以未履约，是由于非其所能控制的障碍导致的，而且，没有理由认为该当事人理应于缔约时对该障碍加以考虑，或没有理由认为该当事人理应避免或克服该障碍或其后果的，则免除其未履约之责任），PICC第7．1．7条其余3款规定是在发生第1款所规定的情况下当事人的其他权利义务。事实上，国内大多数学者在对“不可抗力”的相关论述中，都同时在以上两种意义上使用这一术语。例如，梁慧星先生在其“合同法上的情事变更问题”一文中就在两种含义上使用了“不可抗力”。[8]外国学者中，也有人同时在两种意义上使用“force majeure”。[9]笔者认为，国内对于“不可抗力”、“艰难情事”以及“情事变更”等概念之间的关系争论不休，其根本原因就在于这些概念常常同时在双重含义上被使用。显然，学说上不应当在两种层面上同时使用这些概念，而应当在表述上对二者进行区分，将制度意义上的“不可抗力”称为“不可抗力规则”。[10]

　　不过，在国际上，“force majeure”一般还是在规则意义上被使用。外国学者在表述“致使合同履行不能的意外情事”这一概念时，一般使用“events of force majeure”（不可抗力事件）来表述。[11]

　　依国外学者的观点，“客观情况”意义上的不可抗力，在国际贸易法上，它所指的应当是，由于不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件，导致合同履行不能这种状况。[12]而不可抗力规则指的是，由于不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件，导致合同履行不能时，免除当事人责任的规则。[13]我国合同法上的不可抗力规则被规定于《合同法》第117条以及第118条可见，我国合同法上的不可抗力规则与一般所指的不可抗力规则的含义是一致的。

　　不过，前文提到，PICC第7．1．7条也对不可抗力规则作了界定。依据该条，不可抗力规则是指，如果未履行契约义务的一方证明，该方之所以未履约，是由于非其所能控制的障碍导致的，而且，没有理由认为该当事人理应于缔约时对该障碍加以考虑，或没有理由认为该当事人理应避免或克服该障碍或其后果，则免除其未履约责任。当然，作为一项规则或制度，其内容还包括适用程度等方面的内容。

　　将一般所指的不可抗力规则[14]与PICC第7．1．7条中规定的不可抗力规则进行比较，我们不难发现，二者存在着一定的差别。PICC第7．1．7条没有规定，“只有当事人证明——障碍导致合同履行不能时，才得免责”，而是规定“证明合同义务未履行（non—performance）是由于——障碍所导致，即可免责”。而一般所称的不可抗力规则是指因意外事件导致合同履行不能时免除当事人责任的规则。可见，PICC第7．1．7条规定的不可抗力规则其适用范围应当比一般所称的不可抗力规则要稍宽一些。详言之，根据PICC的规定，在个别场合，因意外障碍的发生，即使尚未导致合同履行不能，而仅仅导致合同履行极为艰难，当事人也有权援引PICC第7．1．7条的不可抗力规则寻求免责。[15]当然，事实上，也只有极个别的艰难情事场合能够援引PICC第7．1．7条不可抗力规则，并非所有发生艰难情事的场合都得援引。而一般所称的不可抗力规则仅适用于履行不能的场合，不适用于履行艰难即出现艰难情事（hardship）的场合。

　　（二）艰难情事与艰难情事规则

　　前文已提到，就像“不可抗力”一样，“艰难情事”，除被用于表示一种客观情况外，有时也被用于表示一种规则。笔者认为，应当区别使用“艰难情事”以及“艰难情事规则”这两个概念。

　　在国际贸易活动中，艰难情事条款（hardship clauses）经常被订于合同中。而艰难情事之概念则常在这种条款中被讨论。在国际商事统一规则中，国际商会（简称I．C．C．）1985年421号出版物包含有艰难情事概念。421号出版物为国际贸易中当事人之间的艰难情事条款精心设计了四个可供选择的方案。根据国际商会421号出版物，如果由于发生合同各方均没有能够预见到的意外事件，改变了现有合同的平衡，使一方的合同义务负担过重，就可构成艰难情事。PICC第6．2．2条也对何谓艰难情事作出了规定。依据该条，当意外事件的发生使一方当事人的履约成本增加，或一方所获履约的价值减少，导致契约双方的均衡发生了根本性改变，而且，该意外事件的发生或者不利方当事人知道该意外事件的发生是在缔约之后；该意外事件的发生不能合理地为不利方当事人所考虑；该意外事件不能为不利方当事人所控制；且该意外事件带来的风险不由不利方当事人承担的，就构成艰难情事。可见，艰难情事指的是，由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致一方当事人的履约成本增加，或一方所获履约价值减少，双方均衡关系发生了根本性改变这种状况。值得注意的是，这里导致艰难情事发生的原因同样只能是不可预见、不能控制的意外事件。

　　而所谓艰难情事规则，是指在合同履行出现艰难情事的情况下，不利方当事人有权在合理的时间内，要求与对方当事人重新谈判的规则。[16]艰难情事规则赋予艰难情事发生后不利方当事人要求重新谈判的权利，双方通过再协商对合同进行修改使之适应新的情事，从而改变因发生意外事件所导致的双方权利义务关系严重失衡的状态，回复双方的均衡。

　　（三）两组概念之间的关系

　　1．不可抗力与艰难情事的关系。如前所述，根据国外学者的观点，不可抗力指的是，由于不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件，导致合同履行不能这种状况。而我国《合同法》第117条界定的不可抗力为，“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”艰难情事指的是，由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致双方当事人权利义务均衡关系发生了根本性改变这种状况。从国外学者对不可抗力的界定看来，不可抗力与艰难情事二者实际上都是因为不能预见、不能控制的意外事件导致合同履行出现障碍。它们的发生原因是一致的，即都是不能预见、不能控制的意外事件。二者不同的是，不可抗力的发生是因意外事件导致合同履行不能，而艰难情事的发生是因意外事件导致合同双方均衡关系发生根本性改变，即合同履行艰难，但合同并非履行不能。而以我国合同法界定的不可抗力概念来看，导致不可抗力规则以及艰难情事规则二者适用的原因其实都是不可抗拒、不能预见、不能控制的意外事件，即我国合同法所指的不可抗力。

　　2．不可抗力规则与艰难情事规则的关系。由上文可知，不可抗力规则与艰难情事规则二者都是应对缔约后情事发生意外变动导致合同履行出现障碍的规则。二者设立的宗旨都在于避免特殊情况下适用“合同必须信守”原则带来的不公结果。二者的区别在于：第一，一般所指的不可抗力规则适用于因意外事件导致合同义务履行不可能，至少是一时履行不能的场合，而艰难情事规则适用于不利方当事人的履行变得艰难，但并非不可能的场合。[17]不过，PICC第7．1．7条中规定的不可抗力规则也适用于个别履行变得极为艰难的场合。因此，PICC中的不可抗力规则与艰难情事规则存在规范竞合现象，即个别合同履行极为艰难的情形，不利方当事人既可援引PICC中的不可抗力规则，又可援引艰难情事规则，当事人可选择适用其中之一，只是适用效果不同。第二，不可抗力规则的适用效果是免除未履约方未履约之责任，艰难情事规则的适用效果是，赋予不利方当事人要求重新谈判的权利，双方经协商对合同进行调整，使之适应于变化了的新情况。

　　二、对CISG第79条的分析

　　（一）CISG第79条的主要内容分析

　　1．一般规则（第79条第1款）

　　第79条第1款规定了合同当事人未履行义务而免责的条件。以下分别对CISG规定的“未履行”（failure to perform）以及免责条件进行分析。

　　（1）未履行合同义务。有学者认为，公约中使用的“未履行”术语应当作广义的理解，未履行可以是完全的未履行、部分未履行，也可以是未按期履行或不适当履行。[18]而且认为，CISG第79条适用于任何义务的未履行，因此该免责规定既适用于卖方，也适用于买方。[19]另外，由于CISG第79条对导致一方未履行义务的障碍发生时间没有作出规定，所以这里存在这样一个问题：如果合同缔结时，障碍就已存在，而且不为双方当事人所知，这种情况下，第79条是否适用？关于这一点，秘书处对公约1978年草案评论称，如果没有相反的证明，CISG第79条适用于这种情形。

　　CISG第35条规定，卖方有义务交付符合契约约定的标的物。如果由于意外障碍导致交付的标的物存在瑕疵，卖方是否可能依据CISG第79条免责呢？这一问题在第79条的起草阶段就曾引起激烈的争论，至今尚无定论。其中争论的重点在于，是以“障碍”（obstacle），还是以“情事”（circumstance）作为一方未能履行契约义务的原因。[20]CISG第79条的“前身”《国际货物买卖统一法公约》第74条起草过程中，这种争论就存在。《国际货物买卖统一法公约》第74条1956年草案采用的是“障碍”（obstacle）这一术语。德国等大陆法国家担心，采用“障碍”（obstacle）用语，免责的原因仅包括后发的外部事件，从而没有承认在经济状况发生极端变化情况下的免责。由于德国等国强烈要求，该术语由“障碍”（obstacle）改为“情事”（circumstance）。[21]因此，除德国学者之外，法国也有学者认为，根据《国际货物买卖统一法公约》第74条，如果卖主没有过失，则他对标的物的瑕疵担保责任被免除。[22]在CISG第79条的起草过程中，这一问题一开始就被英、美、法等国提出，所以又由“情事”（circumstance）改为“障碍”（impediment）。有学者根据这一点认为，契约履行不适当责任，不可能依据CISG第79条而免除。[23]总之，在关于标的物瑕疵担保责任是否可依CISG第79条而免除这个问题上，争议极大。这种争论可以说反映了英美法和大陆法违约责任归责原则的不同，即是采严格责任原则还是采过失责任原则。[24]

　　关于瑕疵担保责任是否可能依据CISG第79条免责的问题，笔者认为，当由于不可预见、不能控制、不可克服的障碍导致卖方交付的标的物不符合合同约定时，卖方同样可以援引第79条。理由如下：CISG第79条第5款规定，“本条之规定不妨碍任何一方当事人行使本公约规定的除要求损害赔偿以外的任何权利”。可见，如果允许上述情形下的卖方援引CISG第79条，那么卖方被免除的仅仅是损害赔偿责任，而买方仍可以行使以下权利：第一，如果标的物为种类物，卖方交付货物不符合约定构成根本违约时，买方有权根据CISG第46条第2款要求交付替代货物。这种情况下，卖方可以被免除的责任，则仅仅是因迟延履行（如果发生迟延履行的话）而引起的损害赔偿责任了。如果所交货物不合约定尚不构成根本违约，买方有权根据CISG第50条要求减低价格；也有权根据CISG第46条第3款要求卖方通过修理，作出补救。第二，如果标的物是特定物，当所交货物不合约定尚不构成根本违约，买方也有权要求减低价格以及要求修理补救。当所交货物不合约定构成根本违约时，买方可依CISG第51条第2款宣告整个合同无效（这时，情况实际上已经转化成因意外障碍而导致完全履行不能了）。由此来看，既然因意外障碍[25]导致卖方完全履行不能，卖方的损害赔偿责任可以免除，为什么因意外障碍导致卖方交付不符合约定的货物，反而不能免除其损害赔偿责任呢？笔者认为，这种情形下，卖方的损害赔偿责任同样可得免除。因为卖方实施了交付行为，只是由于非其所能预见、控制的原因导致所交付货物与约定不符。而且买方还可以行使诸如要求交付替代物及减价等救济措施。如果卖方无权援引第79条免除其损害赔偿责任的话，则有违79条的立法宗旨——避免特殊情况下适用“合同必须守信”原则带来的不公。

　　有学者认为，CISG第79条免责规定“不适用于诸如交货不符这样的瑕疵履行。因为如果把卖方交货不符也作为第79条可免责范围，必然要追究卖方交货不符是否归因于他本身的过错，这与CISG的一元论的违约责任制度相驳；追究责任可能要调整上游更远的制造商和供应商，证明他们本身是否在产品制造中、经销转运中有过错，这几乎是不可行的。”[26]，以上观点值得商榷。因为，交货不符的卖方如果想要援引第79条免责，证明责任在卖方，即卖方必须证明其交货不符是由于非其所能控制的障碍所导致的，且没理由认为他应于缔约时对该障碍加以考虑，或没有理由认为他理应避免或克服该障碍或其后果。换言之，举证责任并不像上述观点所说的应由买方承担。因此，交货不符的卖方要想免责，其实并非易事。

　　（2）免责条件：未履行义务的一方当事人如果请求免责，必须证明以下几点：其一，该方之所以未履约，是由于非其所能够控制的障碍导致的。公约使用impediment（障碍）一词，其含义不十分明确，这引起以下问题，即到底哪些情况可以适用第79条而免责？其二，没有理由认为未履行方理应于缔约时对该障碍加以考虑，即该障碍具有不可预见性。这一规定的逻辑基础为：如果某事件是可以预见的，则一般认为承诺人已经承担了该事件真实发生所带来的风险。其三，或者没有理由认为未履约方理应避免或克服该障碍或其后果。合同履行过程中，当事人负有义务避免或克服妨碍合同履行的障碍发生。首先，当事人应当采取措施避免眼看就要发生的障碍；其次，如果障碍已经发生，则应当尽快采取必要措施排除其后果。[27]关于如何判断当事人是否理应避免或克服某障碍或其后果，一般以类似的当事人在类似的情况下的行为为判断标准。不过这一标准很模糊，有些情况很难以它来判断到底是可以克服还是不可能克服。这直接引出如何区分履行不可能以及履行艰难（即艰难情事）的问题以及艰难情事是否在CISG第79条调整范围内的问题。这一问题也许可以说是第79条最具争论性的问题。

　　2．由第三人引起的未履约之免责（第79条第2款）

　　根据CISG第79条第2款的规定，如果由于一方当事人雇佣的履行契约全部或一部分的第三人不履行其义务，导致该方当事人未能履行契约义务，只有在该方当事人以及该第三人都满足第79条第1款规定的情况下，该方当事人的责任才能免除。在CISG起草过程中，对于这种基于第三人不履行的免责条款，发展中国家以及瑞典、挪威、丹麦等国认为，卖主应当无条件地保证履行，因而对该款的规定表示反对。土耳其也提案主张删除该款规定，丹麦及芬兰则提出修正案。而西德则主张应当维持这种规定。各国对该款规定形成尖锐的对立意见，其原因在于对该款性质认识不同，即是将第79条第2款看作当事人责任之扩张，还是看作免责事由之扩张？当时特别工作组会议提出了两个替代方案，结果两个方案均被否决。[28]另外，由于subcontractor这一用语在各国的含义不相同，容易引起误解，因此第2款被修改成现在这样。

　　可是，一般认为，当事人（尤其是卖主）雇佣第三人的场合主要有：[29]1．债务人组织、管理作业的场合。这种情况，当事人对被雇佣人的不履行，应当承担责任。例如被雇佣人为当事人的公司员工。第79条第2款显然不适用于这种场合。2．雇佣第三人直接对债权人履行债务的场合。这种情形适用第79条第2款。不过，只有在第三人的不履行超出当事人的控制能力，且没有理由认为当事人在缔约时理应对此加以考虑，而且，该第三人也满足第79条第1款之规定这种情况下，当事人的责任才免除。3．第三人的履行只不过是当事人履行契约的前提。这种情况下，第79条第2款不适用。例如，卖主为了生产买主订做的标的物，与第三人缔结契约，从第三人那里购买零件以及原材料。结果第三人的工厂作业因过失而停止，因此而无法向卖主供给零件及原材料。这种供给者，与第79条的2款中的第三人不相符。不过，在现实当中，有些情况下，也很难将第79条第2款中的第三人与上述这种供给者相区分。

　　3．关于免责期间（第79条第3款）

　　根据CISG第79条第3款的规定，免责在障碍存续期间有效。详言之，如妨碍一方履行之障碍是永久性的，则未履行义务方的责任被彻底免除；如果履行只是一时不能，未履行契约义务方当事人可以不承担迟延履行之损害赔偿责任，但在履行障碍消失后，对方当事人仍然可以请求未履行方履行义务。该方当事人应当履行其义务。这就是说，契约履行过程中如发生了符合本条第1款之规定的履行障碍，契约并非一概终止。不过，如前所述，履行障碍消失后，情事变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，未履行方当事人也有可能永久性地被免责。[30]但这一问题从根本上说，实际上还是“在履行艰难或发生经济不能的情况下，当事人得否免责”的问题。

　　另外，致使一方未能履行义务的障碍消失后，依第79条规定，未履约方当事人诚然应当履行契约，问题是，对方当事人是否必须接受迟延履行？应当说，根据第79条第5款之规定，这取决于公约关于救济迟延履行的规定。如果对方当事人依据救济迟延履行之规定有权拒绝接受履行，就可以宣告解除契约。否则，则须接受对方的履行。

　　4．通知义务（第79条第4款）

　　国内有学者认为，“未履行义务的一方将障碍以及对其履约能力的影响通知对方当事人”是未履约方免责的要件之一。[31]可是，实际上，如果对方没有收到履行发生障碍的通知，未履行义务方因此而承担的不利后果，只是应承担对方因未收到通知所引起的损失，而不承担对方因其未履约所引起的损失。

　　5．可免除的责任内容（第79条第5款）

　　第79条第5款规定，因发生履行障碍致使一方没有履行契约义务，仅仅是该方的损害赔偿责任得到免除，而这并不妨碍契约的任何一方当事人依照CISG的规定行使损害赔偿请求权以外的其他权利。例如根据CISG的规定终止契约的权利，以及障碍消失后对方请求继续履行的权利等。从CISG的免责规定起草过程中的争议[32]可以看出，发生履行障碍虽然可以免除没有履行义务方的损害赔偿责任，但这并不是说，当事人在契约中约定的违约金债务（penalties or liquidated damages）也可以免除。这体现了CISG尊重契约自由的基本精神。有疑问的是，如果障碍并非一时性的，未履行契约义务的一方当事人固然可以免除其损害赔偿责任，可是，障碍的发生是否使对方当事人的履行请求权丧失呢？换言之，如果障碍非一时性的，对方当事人是否还有权请求未履行义务方当事人履行其义务？在CISG第79条起草过程中，西德曾提案，因草案第5款对损害赔偿以外的救济方法之行使不受妨碍作了规定，在永久性障碍的场合，为了尽量不容许对方作履行请求，要在“to claim damages”后，追加“请求履行”（to require performance）。也就是说，该提案试图让CISG规定，在永久性障碍的场合，对方的履行请求权丧失。可是，西德的这一提案遭到否决。另一方面，CISG又无官方注释，因此很难对这一点作出判断。不过，笔者倾向于认为：如果影响契约履行的障碍是永久性的，对方当事人的履行请求权也就随障碍的发生而丧失。

　　（二）发生艰难情事（hardship）得否适用CISG第79条而免责

　　前文提到，发生艰难情事是否能适用CISG第79条免责的问题，也许是CISG第79条争议最多的问题。由于第79条使用的是自己的一套独特术语，它没有采用各国国内法相关制度[33]的既存术语，人们无法参考这些法律制度对其进行解释，造成第79条解释上的困难。不过，有学者称，由于第79条规定得过于模糊，使用诸如“due to an impediment”（由于某种障碍）等词语，给司法解释留下空间。法官或仲裁员自然会倾向参考其本国法中类似的概念来读解第79条。可是，如果在适用第79条中参考各国内法，这必定会损害到CISG的统一适用。例如，如果参考其国内法，法国就不会承认艰难情事下公约第79条的适用，而德国、英美等国就很可能承认其适用。实际上，第79条使用不同于各国国内法中的既存术语，其目的就在于，试图消除国际贸易领域各国国内法互不相同所带来的冲突。而且，促进国际贸易规则的统一也正是CISG的主要目标。[34]

　　有学者认为，价格显著上涨也可以成为CISG第79条第1款之“前身”——《国际货物买卖统一法公约》74条第1款规定的免责理由；如果契约双方的等价均衡性遭到明显破坏，也有可能免责。[35]在CISG第79条的起草过程中，挪威当时提案，免责草案应附加以下内容的条款：导致契约履行一时不能的原因消失后，情事发生变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，未履行方当事人永久性地被免责。但该提案因受到法国[36]等国的反对而被否决。尽管如此，但从挪威提出的另一个替代提案[37]被采纳的情况看来，障碍消失后，如果情事发生变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，永久性地免除未履行方当事人的责任也并非完全没有可能性。进而言之，如果一开始一方履行就并非完全不能，而只是履行极为艰难，或经济不能，这种情况，似乎也可能依据CISG第79条而免责。不过，一般情况下，这种可能性相当小。这是因为，各国对艰难情事、经济不能理论采取相当严格的态度。不说法国，就是英美、日本，甚至于德国，对经济不能理论的态度都并不那么宽松。

　　对于发生艰难情事、经济不能是否可适用第79条而免责这一问题，也存在否定说。[38]否定说认为，在发生艰难情事、经济困难的情况下依据公约79条免责的主张是很危险的。持否定说的学者认为，对于一方可能出现经济困难等问题，应当通过在契约中设立艰难条款等方式处理。因为CISG采取契约自由原则，也允许依据当事人的意思对契约作灵活解释。[39]

　　国内一些学者认为，CISG第79条是对不可抗力规则以及情事变更规则作的规定。[40]笔者认为，CISG第79条规定基本上相当于大陆法系的不可抗力规则，但又不完全等同于后者。依本文的考察看来，CISG第79条之规定，也许可以说比不可抗力规则（force majeure）的适用略微宽松一点，但它应比英美契约法中的履行不现实规则（impracticability）的适用更为严格，更应当比德国的交易基础障碍制度（Wegfall der Gesch？ftsgrundlage）以及其他大陆法系国家的“情事变更规则”的适用严格得多。甚至可以说，CISG第79条基本不包括“情事变更规则”的内容，换言之，合同履行中如果发生艰难情事（hardship），不利方很难援引第79条免责。其理由在于，无论从第79条的立法史、第79条与PICC第7．1．7条的比较、第79条规定的适用效果，还是从第79条的适用判例来看，我们都不难发现，发生艰难情事很难依据第79条免责。具体阐述如下：

　　首先，第79条的立法史方面，CISG第79条之“前身”《国际货物买卖统一法公约》（简称ULIS）第74条以及CISG第79条的起草过程中的争论可以说明这一点。在两个公约的起草过程中，对于是以“障碍”，还是以“情事”（circumstance）作为一方未能履行的原因，曾经有过激烈的争论。ULIS第74条1956年草案使用的是“障碍”（obstacle）一词，后来德国等国认为应当承认经济状况发生极端变化情况下的免责，所以强烈主张将“障碍”（obstacle）改为“情事”（circumstance）。ULIS公约最终采用了“情事”（circumstance）用语。在CISG的起草中，工作组会议最初就指出，ULIS第74条的主要问题在于，当事人在契约履行中太容易得到免责。即，不仅物理上的履行不能以及法律上的履行不能可以成为免责根据，而且，预料之外的履行负担也可以成为免责根据。因此，建议缩小免责根据。正因为如此，“情事”（circumstance）又被改为“障碍”（impediment）。由此可见，CISG第79条基本上属于不可抗力规则之性质。另外，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在公约1977年草案准备过程中，曾经建议加入以下规定，“如果由于缔约后发生的，不可能为双方当事人预见到的特殊意外事件，导致合同的履行极为困难或使双方当事人中的一方面临重大损失，受此影响的当事人有权要求适当修改合同或终止合同”。然而，委员会并没有保留该建议。[41]挪威建议增加规定艰难情事问题条款的提案也被否决。换言之，公约第79条起草过程中，艰难情事（hardship）问题确实被考虑过，但特意用以处理此问题的规定最终还是被慎重地删除了。这一起草过程基本上排除了公约中包含未明确规定的艰难情事规则的可能性。甚至可以说，以上起草过程表明，第79条的起草者有意将合同履行仅仅是变得更为困难的情况排除在第79条的适用范围之外。

　　不过，从挪威提议将最终草案第3款“The exemption provided by this article has effect only for the period during which the impediment exists”中的“only”用语删除提案被采纳这一过程可以推测出，公约的立法本意并没有将“本条所规定的免责”仅限于“障碍存续期间”。换言之，正如日本学者久保宏之所说，一时之障碍消失后，如果事情发生变化使得要求当事人承担契约责任不合理时，永久性地免除未履约方当事人的责任也并非完全没有可能性。但总的看来，艰难情事或经济不能等情况下CISG第79条的适用绝不可能轻易获得。

　　其次，如果将CISG第79条之规定与1994年PICC第7．1．7条（不可抗力规则）之规定作比较，可以看出，二者的规定极为接近，甚至可以说，PICC第7．1．7条的规定简直就是CISG第79条的翻版。而PICC第7．1．7条下使用的标题正是“Force majeure”。由此我们可以说，CISG第79条规定的属不可抗力规则。不过，根据PICC第6．2．2条（关于艰难情事规则之规定）注释6的解释，某些情况可能既可被看作构成PICC第6．2．2条所规定的艰难情事，同时又可被看作构成PICC7．1．7条规定的不可抗力。换言之，PICC第7．1．7条也可以适用于极个别的“履行艰难”情形。因此，相应地，与PICC第7．1．7条规定基本相同的CISG第79条，也可能适用于极个别的“履行艰难”、“经济不能”情形。

　　再次，第79条规定的适用效果只是“免除未履约方的损害赔偿责任”，而且，第79条第5款还规定，“本条之规定不妨碍任何一方当事人行使本公约规定的除要求损害赔偿以外的任何权利”，这意味着，如果由于意外障碍只是导致履行艰难而没有导致履行不能，另一方当事人仍然有权根据公约的规定请求未履约方履行其合同义务。由此可见，第79条之规定基本不适用于发生艰难情事的场合。因为，要是适用于发生艰难情事的场合，该条规定的适用效果应该包括“未履约方有权请求对合同进行修改”才更为合理。而事实上，CISG没有规定未履约方有权请求对合同进行修改，这样，如果将第79条的免责规定适用于发生艰难情事的场合，那么，本来由未履约方所承担的因意外障碍引起的损失便完全转嫁给了对方。这便形成了新的不公局面。从这一点看来，发生艰难情事很难援引公约第79条免责。

　　最后，第79条的适用判例也反映出，要想在发生艰难情事的场合援引该条的免责规定绝非易事。例如，在Nuova Fucinati S．P．A．v．Fondmetall International A．B．[42]案中，一家与瑞典买主（Fondmetall Int’l）缔结销售合同的意大利金属卖主（Nuova Fucinati），因合同标的物的价格在合同履行期间上涨将近30％，从而试图以发生艰难情事寻求免责。法院判决CISG第79条不适用于本案。

　　总之，CISG第79条之规定大体上相当于大陆法系的不可抗力规则，但又不完全等同于后者。它也许比后者的适用略微宽松一点，但基本不包括大陆法上“情事变更规则”的内容。换言之，该条的免责规定基本不适用于发生艰难情事的场合，但也不排除在个别履行极为艰难场合下的适用。

　　（作者单位：北京联合大学）

　　（责任编辑：谢青）
　　【注释】
[1]本文为中国法学会2003年课题“情事变动与契约理论”的中期研究成果。
[2]Dietrich Maskow，Hardship and Force Majeure，1992 Am．J．Comp．L．657，658（1992）．
[3]Clive M．Schmitthoff，Schmitthoff’s Export Trade 146（8ed．1986）．
[4]因我国国内法中“情事变更”这一术语的含义已固定化，它一般不能包括致使合同履行不能的变化。故本文使用情事变动一词来表述致使合同履行不能或履行艰难的所有情事变化。
[5]Wouter Den Haerynck，Drafting Hardship Clauses in International Contracts，in Structuring International Contracts 231，232（Dennis Campbell ed．，1996）．
[6]A．H．Puelinckx，Frustration，Hardship，Force Majeure，Imprévision，Wegfall der Gesch？ftsgrundlage，Unm？glichkeit，Changed Circumstances，J．INT’LARB．47（1986）．
[7]张照东：《情事变更制度比较研究》，中国书籍出版社2001年版，第77～78页。
[8]梁先生称，“第一个理由，显系混淆了不可抗力与情事变更两个不同的概念和制度”、“不可抗力已构成履行不能”，“《民法通则》第153条规定了不可抗力的定义”。梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第192～193页。同一篇文章在两种含义上使用“不可抗力”的还包括：韩世远：《情事变更原则研究》，《中外法学》2000年第4期；毕秀丽：《情势变更与不可抗力比较分析》，《政法论坛》1999年第3期；喻志耀：《情势变迁与不可抗力之辨异》，《江苏社会科学》1999年第5期；郭洪俊：《艰难情形与不可抗力的区别及其不同法律效果探讨》，《现代法学》1998年第5期；前引张照东书，第81～83页。
[9]例如，Joern Rimke称，“The concept of force majeure，providing for the discharge of one or both parties when a contract has become impossible to perform，——”（在规则意义上使用force majeure）；Joern Rimke，Force Majeure and Hardship：Application in International Trade Practice with Specific Regard to the CISG and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts，in Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods（CISG）1999—2000（Pace International Law Review ed．，2000），p．199．在同一篇文章中，Joern Rimke又称，“it can be said that force majeure occurs when the performance of a contract is impossible——”（在客观情况意义上使用force majeure）。
[10]依据我国国内法，如果是在第一种含义上使用“不可抗力”（即不能预见、不能避免或不能克服的客观情况），那么，发生不可抗力未必就当然会使合同履行不能，实际上还可能使合同履行艰难（从而可能导致我国民法学说上情事变更规则的适用），或者使合同虽然能够履行但履行已失去实际意义，或者对合同履行根本不构成任何影响。只有在第二种意义即制度意义上使用“不可抗力”，才能提出“不可抗力与情事变更能否同时发生进而出现规范竞合现象”（前引韩世远文）这种疑问。其实我们不难看出，以上两种含义上的不可抗力，前一种实际上指的是影响契约履行的一种客观“原因”，后一种含义上的“不可抗力”，则是指因客观原因导致合同履行出现障碍，从而免除当事人的责任这样一种规则。
[11]Ewan Mc Kendrick，The Regulation of Long—term Contracts in English Law，in Good Faith and Fault in Contract LawⅡ（Jack Beatson and Daniel Friedman ed．，1995），Clarendon Press，Oxford，p．324．
[12]我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第2款对不可抗力的界定是，“指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。需要再次强调的是，如果发生我国合同法所指称的不可抗力，那么，其结果并不一定是合同履行不能。因为，我国合同法并没有规定只有导致合同履行不能的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况才是不可抗力。相反，如果发生我国合同法所指称的不可抗力，其对某合同履行可能造成的影响无非是：1．致使合同完全履行不能；或者2．致使合同部分履行不能；或者3．致使合同一时履行不能；或者4．致使一方履行成本大幅上涨或所受履行价值大幅减少双方利益均衡关系严重失衡即履行艰难；或者5．致使合同虽然能够履行，但履行已失去意义；或者6．根本没有任何影响。其中第1、2种情形属于《合同法》第117条第1款规范的对象，第4种情形可能引起我国民法学说上情事变更规则的适用，第5种情形属于《合同法》第94条之（一）的规范的对象，第6种情形在法律上没有实际意义。也许有人不同意笔者所持的观点“不可抗力可能对合同履行没有任何影响”。可是，笔者认为，根据合同法对不可抗力的界定，我们没有理由说“只有对合同履行造成影响的才是不可抗力”。这也许正是在不涉及任何合同履行的情况下“地震”、“水灾”、“战争”、“暴乱”等事件仍能被列举为不可抗力的原因所在。
[13]Joern Rimke，同前注。
[14]包括我国合同法上的不可抗力规则。
[15]参见PICC第6．2．2条注释6。
[16]见PICC第6．2．2条，6．2．3条以及1985年国际商会421号出版物。
[17]Dietrich Maskow，同前注，P．663．
[18]Fritz Enderlin ＆ Dietrich Maskow，United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 320（1992）．
[19]Denis Tallon，Commentary on The International Sales Law——the 1980 Vienna Sales Convention 576（C．M．Bianca ＆ M．J．Bonnell ed．，1987）．
[20]J．Honnold，Uniform Law for International Sales 534（2d ed．1991）．
[21]Ibid．
[22]转引自（日）久保宏之：《经济变动と契约理论》，成文堂1992年版，第302页．
[23]Honnold，同前注，P．535．
[24]Nicholas，Impracticability and Impossibility in the U．N．Convention on Contracts for the International Sale of Goods，in International Sales 5～12（N．Golston ＆ H．Smit ed．1984）．
[25]为叙述方便，以下将公约第79条所指称的不能预见、不能控制、不可克服的障碍称为意外障碍。
[26]李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社2002年版，第349页。
[27]Joern Rimke，同前注，P．216．
[28]United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods，Vienna，10 March—11 April 1980，Official Records，410et seq．
[29]参见前引久保宏之书，第309页。
[30]在英美法中，这种一时妨碍契约履行之障碍是否使契约受挫，取决于履行实际中断或可能中断的时间长短，以及中断结束后继续履行契约是否会使得一方或双方承担的义务与原来约定的义务有着重大区别。
[31]参见前引张照东书，第46页；张燕玲：《情事变更制度研究》，山东大学法学院硕士论文，第47页。
[32]东德提案，在最终免责草案第5款中，契约中约定的违约金债务（penalties or liquidated damages）等应当和损害赔偿一样得到免责。但鉴于这与CISG尊重契约自由原则的精神相抵触，该提案被否决。
[33]如force majeure（不可抗力规则）、frustration（契约受挫制度）、impracticability（履行不现实规则）、Wegfall der Gesch？ftsgrundlage（交易基础丧失制度）。
[34]见CISG第7（1）条。
[35]参见前引久保宏之书，第305页。
[36]法国基本上不承认imprévision在民事契约中的适用。法国司法审判长期奉行契约强制力原则，坚持适用法国民法典第1134条“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”之规定。
[37]挪威提案，将最终草案第3款“The exemption provided by this article has effect only for the period during which the impediment exists”中的“only”这一用语删除。该提案被采纳。公约草案原本将“本条所规定的免责”仅（only）限于“障碍存续期间”；后来将草案中的“only”用语删除。从这一修改过程可以推测出，公约的立法本意并没有将“本条所规定的免责”仅限于“障碍存续期间”。
[38]对此，D·Tallon认为，即使CISG第79条采取了比传统的不可抗力理论更具弹性的处理方式，它也理应比美国法上的履行不现实理论更严格。见Tallon，supra note（35），P．592．
[39]CISG§6、§8。
[40]彭真明：《论情势变更与不可抗力》，《政法学习》1993年第3期；马俊驹：《我国债法中情势变更原则的确立》，《法学评论》1994年第6期。
[41]Honnold，同前注，pp．349～350．
[42]Trib．Civile di Monza，14 Jan．1993 n．R．G．4267/88，转引自Rimke，同前注
　　，P．225．