论非法转让、倒卖土地使用权罪的界定

【摘要】非法转让、倒卖土地使用权罪是一种扰乱市场经济的犯罪，目前对于该罪的界定在理论和实践方面存在着各种不同认识，本文通过对该罪的立法和实践中的界定进行分析，试提出若干立法建议。
　　【关键词】非法转让、倒卖土地使用权罪；界定；立法建议
　　非法转让、倒卖土地使用权罪是一种扰乱市场经济的犯罪。在新刑法生效后，特别是2000年6月最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台之后，湖南、广东、浙江、北京、福建等地都先后以该罪追究了一些土地违法行为的刑事责任。但由于现行土地管理立法和刑事立法之间仍存在着相互不协调的问题，而最高院的司法解释仅仅解决了定量问题，没有解决定性问题，导致对该罪的界定，无论在理论界，还是实务界，都存在一些不同认识。本文试图通过对该罪的立法和实践中的界定进行分析，从而对完善该罪立法提出若干建议。

　　一、对“非法转让、倒卖土地使用权罪”有关立法缺失的分析

刑法第二百二十八条规定：“非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。”根据刑法学理论，该规定应属于罪状类型中的空白罪状。

　　所谓空白罪状，又称参见罪状，是指罪状中只规定某种犯罪行为，但是具体特征要参照其它法律、法规的规定来确定。{1}目前，土地管理法规中有关转让土地的规定有以下几条：

　　（一）非法转让土地。《土地管理法》第三条第二款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　（二）非法转让集体土地使用权。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”

　　（三）非法转让国有出让土地使用权。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”第六十五条规定：“违反本法第三十八条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。”

　　（四）非法转让国有划拨土地使用权。《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”第六十六条规定：“违反本法第三十九条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。”

　　从以上条款可以看出，目前在立法上至少存在以下几个问题：

　　1．以上条款均只涉及“转让”，没有任何条款涉及“倒卖土地使用权”，使得实践中对“倒卖”行为的界定没有任何法律依据。

　　2.《土地管理法》第二条第三款和第七十三条规定，实际上只是对《宪法》第十条第四款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的简单重复，对于何为“买卖或者以其他形式非法转让土地”没有作出任何实质性的，可供操作的界定，仅仅凭借该规定难以认定违法行为。

　　3．以上规定中只有《土地管理法》第七十三条涉及追究刑事责任的问题，即“买卖或者以其他形式非法转让土地，……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这种表述形式上符合空白罪状的要求，但是，第七十三条与刑法第二百二十八条的表述并不一致，第七十三条规定的是“非法转让土地”，刑法第二百二十八条规定的则是“非法转让、倒卖土地使用权”。以上规定中的其余条款虽然规定了非法转让“土地使用权”的法律责任，但是均只涉及没收违法所得，罚款等追究行政责任问题，并未涉及到追究刑事责任。

　　可见，目前作为描述非法转让、倒卖土地使用权罪具体特征的土地管理法规与刑法的规定相互之间并不衔接，这就导致在实践中对如何认定该罪出现了相当大的争议。以下，笔者将通过三个典型案例加以分析。

　　二、实践中界定“非法转让、倒卖土地使用权罪”应注意的几个问题

　　（一）依法取得土地使用权后，不符合法定条件转让的，属于行政违法行为，而非刑事违法行为

　　以被称为广东省非法转让、倒卖土地使用权第一案的南海市某科研所所长孔某非法倒卖土地案为例。该案基本情况是：南海市某研究所原所长孔某，将该所两块分别为258.6平方米、2669.38平方米的国有划拨土地使用权以低价非法转让给个体老板劳某。劳某为牟取暴利决定将土地转让给桂城某房地产公司。孔某在明知该土地被非法转让的情况下，仍在劳某草拟的虚假合同上签名、盖章，协助劳某高价将土地倒卖出去，劳某赚取人民币117万元。之后，劳某以孔某的名义在南海市农业银行南新营业所存入2.2万元活期存款后，将存折交给孔某。南海市人民法院认为：孔某的行为构成非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑1年，罚金两万元。

　　笔者对该案的判决存在不同看法，笔者认为，孔某的行为构成的是受贿罪，而不是非法转让土地使用权罪。同时，孔某的行为还构成了非法转让国有土地使用权的行政违法行为，应由土地管理部门责令其缴纳土地使用权出让金，并没收其违法所得，还可以并处罚款。笔者的理由是：追究非法转让国有划拨土地使用权行为的法律依据是《房地产管理法》第六十六条，根据该规定，未经有批准权人民政府批准将划拨土地使用权转让的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。《房地产管理法》并未规定此类行为的刑事责任，因而不能将该规定作为刑法第二百二十八条中的“土地管理法规”，追究违法当事人的刑事责任。类似的规定还有非法转让出让土地使用权（《房地产管理法》第六十五条）、非法转让集体土地使用权（《土地管理法》第八十一条）。概括而言，笔者认为，对于依法取得土地使用权后，不符合法定条件转让土地使用权的，只构成行政违法行为，不构成刑事违法行为。

　　同时，笔者认为法律未将上述各类行为纳入刑事违法范畴，是有其合理性的。因为此时转让方已经取得了作为财产权的土地使用权，从经济学的角度而言，转让具有相当的合理性，即：“为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移，财产权在原则上是可以自由转让的”。{2}目前，相当一部分来自理论和实务部门的同志已意识到对出让土地使用权、划拨土地使用权和集体土地使用权设置转让条件所带来的弊端，而且事实上也已通过充分发挥各自的“聪明才智”，采取各种办法来规避现行法律的规定。例如对于集体土地使用权转让问题，早在2000年3月国土资源部就在安徽芜湖开展“集体建设用地流转”的试点，福建省2001年也在全省六县、市开展试点，其余相当部分省市也都有所行动，放宽了转让的限制。在此情况下，将非法转让土地使用权行为作为行政违法案件处理已明显偏重，追究当事人的刑事责任更是毫无道理。

　　（二）将未办理建设用地审批手续，不享有合法权利的土地转让给他人的，构成非法转让土地行为，情节严重的，依法应承担刑事责任

　　（三）注意区分“非法转让、倒卖土地使用权”行为与合同权利义务的概括转移行为

　　实践中，笔者还曾遇到过这样的案例：甲开发商与某县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》后，经过该县政府同意，将其中部分土地直接出让给乙开发商，之后甲开发商与乙开发商签订了《土地使用权转让协议书》，并从中获利300万元。对此种行为，相当部分的实务工作人员认为该案中甲开发商的行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。但笔者认为，此类行为应界定为合同权利义务的概括转移。理由如下：

　　1．甲开发商在与县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》但未缴纳出让金、办理土地使用权登记手续前，尚未取得物权性质的土地使用权，但笔者认为甲开发商根据该出让合同应依法享有债权。也即在签订合同之后，甲开发商与该县政府之间形成了合同上的债权债务关系，应受《合同法》调整。

　　2．甲开发商与乙开发商签订的协议，其性质应属于合同权利义务的概括转移中的合同承受。所谓合同承受，指的是合同关系的一方当事人与第三人签订合同，经对方当事人同意后，将合同上的权利与义务全部或者部分转移给该第三人，由其在转移范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并承担合同义务。{3}《合同法》第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转移给第三人”。本案中，甲开发商就是将自己在出让合同中有关取得土地使用权的权利，以及按照约定价格支付土地使用权出让金的义务这一部分内容概括转移给乙开发商，这种行为在取得县政府同意后生效，从而使乙开发商取代甲开发商成为这部分合同内容的当事人。

　　3．从“牟利”300万元来看，笔者认为是甲开发商通过权利义务概括转移而获得的合法利益。这种利益的取得，在计划经济时期曾经被认为是非法的，例如1986年的《民法通则》第九十一条明确规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”但随着时代的进步，思想的解放，人们意识到“牟利”并不会带来多少坏处，相反在绝大多数情况下，更能够发挥激励功能，实现良好的经济效益和社会效益，因而法律不应再对此问题毫无意义地进行限制。于是1999年的《合同法》就不再作“不能牟利”的规定。根据特别法优于一般法的原则，对合同中的权利义务转移应适用《合同法》的规定，而不应适用《民法通则》的有关规定。因此，本案中甲开发商的“牟利”行为既然《合同法》并未禁止，就不应将该300万元简单地认定为“违法所得”，而应作为甲开发商的正当商业利润。

　　因而，笔者认为此类行为也不应认定为非法转让、倒卖土地使用权行为。

　　三、立法建议：立法上应进一步明确非法转让、倒卖土地使用权罪

　　由上分析可见，对“非法转让、倒卖土地使用罪”存在着立法之间的互不协调以及缺乏明确界定依据的问题，因而导致了在司法实践中对该罪的认定往往存在很大的偏差。鉴于此，笔者认为有关“非法转让、倒卖土地使用权罪”的立法亟待完善。对此，笔者试提出如下建议：

　　（一）应将《刑法》第二百八十八条罪名修改为“非法转让土地罪”，具体内容是：“以牟利为目的，违反土地管理法规，以买卖或其他形式非法转让土地，情节严重的行为”，这样，就可以使该规定与《土地管理法》第七十三条相衔接。

　　（二）要尽快对《土地管理法》第七十三条中的“买卖或者以其他形式非法转让土地”作出具体界定，笔者建议界定为“非法转让土地是指未办理建设用地审批手续，将不享有合法权利的土地转让给他人的行为”。
　　【参考文献】{1}王作富．刑法[M]．北京：中国人民大学出版社，1999,237.
　　{2}波斯纳．法律的经济分析（上）[M]．北京：中国大百科全书出版社，1997,92.
　　{3}崔建远．合同法．[M]．北京：法律出版社，2000,192.