《刑法修正案（六）》给惩治金融犯罪带来的新变化

New Changes to the Punishment of Financial Crimes by Criminal Law Amendment（6）
　　金融犯罪是指金融机关和金融机关工作人员围绕金融和资金筹措而实施的犯罪。[1]在我国，金融犯罪是指从事金融活动或者相关活动，危害金融管理秩序，依法应当受刑罚处罚的行为。[2]其范围主要包括刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”，第五节“金融诈骗罪”，再加上个别的渎职犯罪和相关犯罪。从犯罪种类来讲，大体上包括非法设立金融机构犯罪、银行犯罪、票证票据犯罪、证券期货犯罪、保险犯罪、信用卡信用证犯罪、金融机构内部人员贪污贿赂挪用等犯罪。这次《刑法修正案》给惩治金融犯罪带来的较大的新变化，具体有以下内容。

　　一、关于银行犯罪和相关犯罪

　　（一）调整归并“违法发放贷款罪”的内容。法案第13条将刑法第186条的第一款和第二款合并并进行了修改，有以下新变化：（1）原第186条第一款的“违法向关系人发放贷款罪”的罪状变得简单了，取消了一些过于具体的规定，而只是概括性地规定为“违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款（即第13条第一款）的规定从重处罚”，成为法案第13条第二款；（2）原第186条第二款的“违法发放贷款罪”变成了法案第13条第一款，其罪状也作了相应简化，取消了“向关系人以外的其他人”字样；（3）法案第13条将原刑法第186条第一款和第二款中的“违反法律、行政法规规定”统一改为“违反国家规定”。这样更加规范，因为刑法第96条对“违反国家规定”早有统一的法律解释。（4）改变了构成犯罪的前提。原刑法第186条第一款以“造成较大损失”为前提，同条第二款以“造成巨大损失”为前提。而法案第13条通过将“数额巨大或者造成重大损失”作为构成犯罪的前提，改变了本罪以结果犯为唯一形式的局限。现在本罪既可以是行为犯也可以是结果犯（造成重大损失）。（5）法案第13条第二款之罪与第一款之罪的构成条件相同，但必须依照第一款的规定从重处罚。

　　（二）修改了“用帐外客户资金非法拆借：发放贷款罪”的构成要件和罪名。法案第14条的规定与原刑法第187条第一款相比，有以下几点新变化：（1）取消了“以牟利为目的”的主观构成要件；（2）取消了“将资金用于非法拆借、发放贷款”；（3）增加了“数额巨大”和“数额特别巨大”的规定；（4）罪名由“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪”变为“吸收客户资金不入帐罪”。

　　修改之后，该罪的构成要件更为简要明确，可操作性更强了，这是因为：（1）“以牟利为目的”是一种主观性的东西，在认定该罪时既无必要也比较困难。（2）将不入帐资金的用途限制为“非法拆借、发放贷款”也是不妥当的。因为如果行为人将这笔资金用于其它用途，其性质更为严重，难道就不构成本罪吗？（3）“造成重大损失”一般是指贷款发放出去收不回来了。原第187条第一款只规定了这一种后果，只有出现了这种后果，才构成犯罪；现增加“数额巨大”的规定，这是从行为本身来讲的，只要“不入帐的资金”达到“数额巨大”的标准，不管是否造成损失后果，都应构成犯罪。

　　至于不入帐的“帐”如何认定？也是一个比较复杂的问题。是指哪一级银行或者其他金融机构的帐？是分行、支行还是营业部的帐？还是证券公司、分公司还是营业部的帐？有的营业部有几个帐户，到底以哪个帐户为准？这些都是需要认真考虑的。

　　总的来讲，吸收客户资金不入帐，达到一定的数额标准和损失标准就构成犯罪，这样规定是完全必要的，也是市场经济发达国家的通行做法。

　　（三）修改了非法出具金融票证罪的构成要件。法案第15条与原刑法188条第一款相比，有以下新变化：将结果犯改为“情节犯”。原刑法第188条第一款规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者信函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的”构成犯罪，现改为“……情节严重的”，构成犯罪。这是一个重要的修改。按原规定，只有造成较大损失后果的，才构成犯罪，而根据法案第15条，只要“情节严重”，即为足够。何谓“情节严重”呢？是指既要看行为又要看结果，还可看主观动机是否恶劣，一般包括：所出具的金融票证数额巨大；采用手段比较恶劣，例如经他人提醒不听仍然出具；后果严重，即造成较大损失的等等。

　　（四）拓宽了洗钱犯罪：游犯罪的范围：与原刑法第191条相比，法案第16条将洗钱犯罪的上游犯罪增加为：“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益。”增加的虽然只有三类犯罪，但罪名却有48个（其中贪污贿赂犯罪有12个罪名；破坏金融管理秩序犯罪有27个罪名（不含洗钱罪本身）；金融诈骗罪有9个罪名）。可以说，洗钱上游犯罪的范围大大拓宽了。

　　（五）修改了赃物犯罪的构成要件。法案第19条对原刑法第312条作了两点修改：（1）增加了赃物犯罪的对象，即增加“犯罪所得及其产生的收益”，也就是赃物犯罪的对象不仅是“犯罪所得”而且包括“及其产生的收益”。应当注意的是法案第13条删去了刑法第312条中的“赃物”两字。（2）增加行为样态，即增加“以其他方法掩饰、隐瞒的”的规定。

　　经过修改的赃物犯罪与洗钱罪多了几分相似，我们如何对它们加以区别呢？大体可从以下几个方面进行区分：（1）洗钱犯罪的上游犯罪是法定的，即只有刑法规定的七种犯罪；而赃物犯罪的“犯罪所得”指涉较广，这里的“犯罪”没有受到法律的限制；（2）洗钱行为是掩饰、隐瞒违法所得的来源和性质；而赃物犯罪是掩饰，隐瞒“财物及其产生的收益”的本身；（3）从行为看，洗钱的前四种行为样态均为协助型，而赃物犯罪的前四种行为样态均为自身行动型；（4）洗钱罪的主体既可以是个人也可以是单位，而赃物犯罪只是个人犯罪。总的来讲，洗钱罪是将“黑钱洗白”，在这过程中可能采取“转移”、“转换”、“汇往境外”等多种方法。而赃物罪则是对“黑钱”、“黑物”本身实施转移、窝藏、收购、代为销售等行为。

　　二、关于证券犯罪和相关犯罪

　　（一）新增信息披露犯罪的行为样态。法案第5条的规定与原刑法第161条相比，有以下几点新变化：（1）对主体添加了限制词，即“依法负有信息披露义务的公司、企业”，而不是原来的“公司、企业”，实际上缩小了主体范围。这里主要是指上市公司和发行人，也包括依法应向股东和社会公众披露信息的其他人，例如基金管理人、基金托管人等，这里的“依法”，是指依照《证券投资基金法》第60、61条的规定。（2）增加了行为样态。即增加了“或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”。新证券法第54、64、65、66、67条和《证券投资基金法》第62条对应当公开披露的信息内容进行了具体列举性规定，原刑法第161条规定的“财务会计报告”仅是其中的一项。违反上述规定，对应披露的信息不披露的，即构成本罪客观行为的一种样态，这实际上扩大了行为的范围。（3）增加了“其他严重情节犯”，即增加了“或者有其他严重情节的”规定。“其他严重情节”可以是行为后果，也可以是行为的其他严重情况，例如“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”。[3]这些都超出了原刑法第161条规定的“严重损害股东或其他人利益”的范围。

　　（二）增加操纵市场的行为样态并加重刑法第182条的刑罚：法案第11条对刑法第182条进行了修改，主要是在第一款第三项中增加了“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易”这一规定。鉴于有些证券公司或投资人到贫困山区或农村，收买了数百张甚至上千张身份证，开立证券帐户、资金帐户，然后在这些帐户之间进行证券交易，这些交易实际上都为这些券商或投资人所控制，这是一种操纵市场的典型手法。其本质还是自买自卖，现将其单列出来，是为了更有效地规范市场行为。此外，法案第11条对“操纵证券、期货市场”，“情节特别严重的”，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

　　（三）对公司背信行为规定了刑事责任。背信，即违背信任，又称为违背任务，在日本刑法中有违背任务罪（或称为违背信任罪），主要是针对证券、期货犯罪的。法案第9条提到了“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务”；法案第12条提到了“违背受托义务”，这些都有违背信任、违背任务的含义，但它们的构成要件不完全等同于国外的违背任务罪（有部分相同）。为了叙述方便，我们把这两条称为广义的“背信行为”。它们具有自己的特点：第一，法案第9条（即刑法第169条之一）是对刑法第169条的补充。刑法第169条规定：“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的……”其实这也是一种背信行为，只不过其主体和行为都有局限性。而第169条之一（即法案第9条）就不同了：（1）其行为主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员，这就突破了刑法第169条“国有公司、企业”的限制；（2）其行为的对象是资金、商品、服务或者其他资产，还包括债权、债务、担保等，这就突破刑法第169条的“国有资产”这一种形式；（3）其行为的样态也有法案第9条列举的六种之多，突破了刑法第169条的“低价折股、低价出售”的限制。第二，法案第12条（即刑法第185条之一）是对刑法第185条规定的挪用资金罪和挪用公款罪的重要补充。它是针对证券行业常见多发现象而设立的，其特征为：（1）这是单位犯罪，不是个人犯罪。其主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构；个人本身不能成为本罪主体。（2）其行为样态是“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”。这里必须注意以下几点：①关于“擅自”。这里的“擅自”，是指没有经过客户或委托人的同意，不是指没有经过上级同意或批准。由于本罪的主体是单位而不是个人，所以，即使经过上级同意但没有经过客户或委托人的同意，仍属于“擅自”。②关于“运用”。这里的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”作了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。③关于“违背受托义务”。“受托义务”一般来源于委托合同和信托合同，而不问其采用口头形式还是书面形式（除法律有规定必须采用书面合同的以外）。所以，一般而言“违背受托义务”就是违反合同义务，应负违约责任。但由于行为人实施了擅自运用客户等行为并达到情节严重程度，所以，行为人要负刑事责任。④“违背受托义务”和“利用职务之便”是不同的。刑法第185条规定的是“利用职务上的便利”；本条规定的是“违背受托义务”。也就是说，没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”，只要有委托合同或信托合同存在即可；而“利用职务之便”却不以“委托合同”的存在为前提，只要该职务存在，就可利用该职务上的便利。

　　（四）新增虚假破产罪。法案第6条（刑法第162条之二）在刑法第162条的妨害清算罪和刑法第162条之一的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的基础上，规定了虚假破产罪，这三种行为都妨害了国家对公司、企业管理的秩序，应当构成犯罪。它们是逃废债务，损害债权人和广大投资者利益的典型手法，对证券市场也有严重影响，必须严加惩治。

　　（五）对公司：企业人：贿赂罪增加了新内容：其一，扩大了公司、企业人员受贿罪的主体范围。原刑法第163条的公司、企业人员受贿罪的主体只限于“公司、企业的工作人员”，法案第7条增加了“或者其他单位的工作人员”，例如事业单位（医院、学校）的工作人员。这一扩大还相应延伸至本条第二款，“其他国有单位”则引入第三款。其二，扩大了行贿对象范围。原刑法第164条第一款的“对公司、企业人员行贿罪”的对象仅限于“公司、企业的工作人员”，法案第8条增加了“或者其他单位的工作人员”，相应也扩大了行贿对象的范围。

　　三、本次金融犯罪修订的特征

　　自1997年刑法修订案实施以来，刑法已经多次修订，其中大多涉及金融犯罪，但这次涉及的面最广，内容也最多。这是为了适应我国经济体制改革乃至金融体制机制深刻变革的需要。这次修订，大致可以归纳出以下一些特征：（1）法案对以上每一种犯罪构成要件的修订，都使其更具有可操作性，这是自1997年修订刑法实施以来，总结实践经验的结果。（2）前述各罪都以“情节严重”、“造成严重后果”或“数额巨大”为构成犯罪的前提，也就是说，立法者考虑到我国金融证券市场的发展刚起步不久，不规范的情况还比较多，因此，对构成金融犯罪规定了比较严格的构成要件（和国外相比）。例如，在美国或日本，构成证券内幕交易罪或操纵证券交易价格罪，都是只要实施该行为，就构成犯罪，不需要“情节严重”或“造成严重后果”这些要件。（3）以上13个罪名中有11个罪名现定有单位犯罪，其中有3个罪名的主体只能由单位，而不可能有个人构成。另外，8个罪名既可以由单位构成，也可以由个人构成。在规定有单位犯罪的11个罪名中，对其中的9个罪名实行两罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚（自由刑或罚金或者两者并处），单对其中的刑法第161条和第162条之罪实行单罚制，即对单位不判处罚金，只对该单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚（自由刑或罚金或者两者并处）。（4）将原来的结果犯改为“行为和结果并重”，例如法案第13条的“违反国家规定发放贷款罪”、法案第14条的“吸收客户资金不入帐罪”等犯罪原来都仅以“造成重大损失”为构成犯罪的前提，现在则改成“数额巨大或者造成重大损失”，即“行为和结果并重”了，它们都是构成犯罪的前提。（5）提高了个别罪名构成犯罪的标准。这是指法案第13条的“违反国家规定发放贷款罪”将原刑法第161条第一款的“造成较大损失”修改为“造成重大损失”，作为构成犯罪的前提。（6）前述各罪名的法定刑都比较轻。起刑点通常是3年以下或者是5年以下有期徒刑或拘役，且大多适用罚金刑，这些都是和我国金融市场起步不久而不够成熟的实际情况相适应的。

　　法案虽然已经出台，但相配套的最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件立案标准的规定》亦应作相应修改：一方面需对法案各罪中增加的“情节严重”、“数额巨大”、“造成重大损失”的具体标准作出规定；另一方面，对原定标准中不合理的部分进行修改，例如，将证券内幕交易和操纵证券交易价格罪的标准适当提高，原定“内幕交易数额在20万元以上”；“操纵证券交易价格，非法获利数额在50万元以上”的标准，未免太低了。

　　（责任编辑：由文）
　　【注释】
　　作者简介：顾肖荣，上海社会科学院法学研究所所长、研究员、博导。
　　*上海社会科学院法学研究所，上海 200020
[1]西原春夫：《犯罪各论（修改版）》，成文堂1991年版第342页。
[2]胡启忠著：《金融犯罪论》，西南财经大学出版社2001年版第20页。
[3]《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第5条，最高人民检察院、公安部公发[2001]11号。