电信诈骗犯罪疑难问题研究[1]

【摘要】电信诈骗犯罪明显不同于普通诈骗犯罪，电信诈骗犯罪管辖应以被害人损失财产地管辖为主；在电信诈骗共同实行犯的刑事责任方面，应区分平行式和渐进式两类行为模式；在电信诈骗证据审查方面要对实行犯和帮助犯的审查各有侧重，对实行犯要重点审查客观方面，对帮助犯要重点审查主观方面。
　　【关键词】电信诈骗犯罪；共同犯罪；地域管辖；证据审查
　　电信诈骗是指以非法占有为目的，利用电话、计算机网络所依托的电信技术的信息传播功能，向社会不特定的人群发布虚假信息，骗取公私财物，数额较大的行为。[2]这类犯罪涉及面极广，涉案金额巨大。相关资料显示，仅2008年北京、上海、广东、福建四个省市电信诈骗的犯罪金额就达6个多亿，不仅严重侵害了公民的财产权利，且已成为严重影响社会治安的突出问题。电信诈骗与传统诈骗相比，犯罪手段更科技化、智能化，隐蔽性更强，犯罪分子利用电话、互联网技术实行远程诈骗，可以不再受限于空间条件，且多为团伙作案。这些明显不同于普通诈骗犯罪的特点，导致在办理电信诈骗案件中出现了一些法律适用和证据审查方面的难题，需要深入研究和探讨。

　　一、电信诈骗犯罪中的管辖问题

　　电信诈骗利用手机短信、电话、互联网等高科技手段实施诈骗犯罪，行为人往往跨地区甚至跨国边境作案，尤其是利用网络实施的诈骗犯罪，完全打破了犯罪行为的地域界限，因此在电信诈骗犯罪中，管辖问题显得愈发突出。

刑事诉讼法之所以要确立一系列的管辖规则，是因为诉讼案件种类繁杂、数量众多，如果不确立一定的管辖规则，不但徒呈纠纷，也有悖于法律的严谨和慎重。[3]可以说，刑事诉讼上的管辖规则从诞生时起，主要考虑的就是有利于司法机关及时展开侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动，避免诉讼资源的浪费，使整个刑事诉讼过程顺利地进行。合理配置司法资源和提高诉讼效率是管辖的重要程序价值。[4]我国刑事犯罪地域管辖的基本原则就是效率和便利原则，电信诈骗的地域管辖也应遵循这一原则，确定最有利于刑事诉讼进行的地点进行管辖。

刑事诉讼法第二十四条规定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条规定，“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”根据上述规定，刑事诉讼法上的地域管辖以犯罪地为主，而电信诈骗属于以非法占有为目的的财产犯罪，所以在电信诈骗案件中，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。实践中如何确定电信诈骗的犯罪地管辖，需要具体分析：

　　1．电信诈骗案件应以被害人损失财产地管辖为主。电信诈骗有不同于传统诈骗犯罪的典型特点，犯罪分子普遍采用异地作案、异地跨行取款的方式实施犯罪，地域流动性大，所以最初立案侦查的机关往往不是实际实施诈骗行为地的侦查机关，而是被害人损失财产地的侦查机关。电信诈骗的特点导致犯罪行为发生地的司法机关往往不能及时掌握案发的情况，而被害人损失财产所在地的司法机关则很有可能最先接到报案，予以立案，并投入大量的人力、物力、财力进行侦查，这种情况在电信诈骗案件中普遍存在。如果机械地由犯罪行为地管辖，不仅浪费先期的资源投入，而且即使损失财产地的受案机关将线索移送给犯罪行为地，该地公安机关还是要顺着资金走向去侦查，大量的侦查工作并不在其管辖区域内进行，相比由损失财产地公安机关利用技术手段获得行为人在外地的位置并去抓捕来说，操作起来要困难、复杂得多。显而易见，从节约司法资源、有利于刑事诉讼的角度看，由被害人损失财产所在地对案件进行管辖显然比犯罪行为地管辖更为适宜。

　　2.损失财产地管辖的法律依据。如前所述，被害人损失财产所在地显然不是电信诈骗案件的犯罪行为发生地，所以，判断被害人损失财产所在地是否有管辖权的关键，要看是否属于犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。笔者认为，从案件发生的实际情况分析，被害人损失财产所在地属于犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。因为，电信诈骗往往是异地诈骗、异地取款，犯罪人与被害人几乎没有面对面的接触，犯罪人一般都是通过银行汇款等渠道使被害人“交付”财产。在现代金融手段高度发达的条件下，资金的汇兑速率完全可以以秒来计算，而若想取消已经进行的交易则相对困难，所以一旦被害人将财产汇入指定账户，就可以认为犯罪人已经实际控制了财产，而被害人也实际损失了财产，此时犯罪结果已经发生。据此，可以将被害人汇款地等损失财产所在地认定为是犯罪人实际取得财产的犯罪结果发生地，依法享有管辖权。

　　综上，电信诈骗案件的地域管辖应本着保证刑事诉讼顺利进行的原则，以被害人损失财产所在地管辖为主，以行为地、其他犯罪结果发生地、被告人住所地管辖为辅，根据具体案件的具体情况，如果由后者管辖更为适宜的，可以由后者管辖。另外，还有两个辅助性规则：第一，最初受理优先规则，即几个侦查机关都有管辖权的，由最初受理的机关管辖；第二，全案受理规则，即只要受理了涉嫌犯罪行为的一部分，就要对全案进行受理。

　　二、电信诈骗犯罪中的共同犯罪问题

　　电信诈骗往往由多人共同实施，其中大量的是犯罪集团或团伙作案。根据刑法的规定，电信诈骗集团的组织者、领导者等首要分子应对集团所实施的全部诈骗犯罪承担刑事责任，这一点相对容易认定。实践中争议较大、比较疑难复杂的问题是，除了组织、领导诈骗集团的首要分子之外，电信诈骗案件中具体实施拨打电话、网络操作等部分实行行为的人如何承担刑事责任。实践中电信诈骗的实行犯最常见的两种行为模式是平行式和渐进式，这里重点探讨的是在这两种行为模式下实行犯的刑事责任问题。

　　（一）平行式诈骗中实行犯的刑事责任

　　所谓平行式，是指多个犯罪人受同一人指使或多个犯罪人共同预谋，具体实施拨打电话、上网行骗等诈骗行为，多个犯罪人不是针对同一对象实施诈骗行为，而是各自针对不同的犯罪对象，互相之间没有交叉，呈现出一种“各凭本事、各自为政”的状态。例如，犯罪嫌疑人简某等5人，在福建厦门、漳州等地2人或3人一组随意拨打外省市的固定电话，一人谎称接电话方的子女被绑架，一人以绑匪自称索要钱款，并告知被害人将钱汇人指定账号，先后骗取人民币10万余元。在这种情况下，每个人当然要对自己实施的诈骗行为承担刑事责任，但对其他人实施的诈骗行为应否承担刑事责任则争议较大。这一问题从根本上说，是部分行为人对其他犯罪人的行为是否成立共同犯罪，所以最基本的判断标准在于是否存在共同故意和共同行为。由于各行为人都实施了诈骗行为，如果可以认定存在共同故意，则共同行为这一点上一般比较好认定，因此有无共同故意成为判断的重点。而在平行式诈骗的共同故意中最难判断的是，是否存在意思联络，即数行为人在主观上相互沟通、彼此联络，认识到自己不是在单独的实施犯罪，而是在和其他人相互配合共同实施犯罪。[5]具体来说，可以侧重从以下几个方面分析。

　　1．是否存在共谋以及共谋内容的明确程度。共谋，是指已经具有犯罪意思的人之间相互讨论，反复沟通，就谋议犯罪而言，共谋的人之间是一种对等、平等的关系。[6]在平行式诈骗中，如果多个行为人存在事先的共谋，即使在具体实行时各自单独行事，那么可能也需要对他人的犯罪行为共同承担刑事责任。因为“从共谋本身的性质看，共谋行为不是单独一个人单纯的犯意表示，而是二人以上相互的意思联络，是为实施犯罪进行准备的一种犯罪预备行为。”[7]即使是共谋而未实行，我国刑法理论一般也认为构成共同犯罪。当然，这只是一个初步的判断，要作出更为准确的认定，还需要结合共谋内容的明确程度进行判断。如果共谋的内容非常明确，对实施犯罪的对象、范围、目标都有明确的意思表示，指向性较强，这种情况下，各行为人只对共谋所明确指向的范围内的犯罪行为承担刑事责任，超出这一范围的犯罪行为，其他行为人可能不需要承担刑事责任；如果共谋的内容不是非常明确，对犯罪对象、范围、目标没有明确具体的表示，指向性较弱，犯罪故意比较概括，在实行犯罪过程中体现为见机行事、随机应变，这种情况下，除非其他行为人实施了与共谋的犯罪性质不同的犯罪，比如共谋诈骗，某人单独实施了强奸，其他人对此不需要承担责任，否则各行为人一般应对其他行为人实施的诈骗犯罪行为承担刑事责任。电信诈骗中的共谋绝大多数为后一种情况，一般只是共谋通过电信方式实施诈骗，至于诈骗谁、怎么骗带有很大的随机性。因此，在平行式诈骗中，如果存在共谋，那么各行为人之间成立共同犯罪，一般应对其他人的诈骗行为承担刑事责任。如果各行为人没有事先的共谋，只是共同受组织者、领导者的指使各自实施诈骗，此时应否对其他人的诈骗行为承担刑事责任不能一概而论，应根据具体的时空条件、行为之间的关联性、事前、事中、事后表现等具体因素综合判断行为人之间是否存在共同故意。

　　2.行为人当场或事中的表现。如果行为人在同一场所实施诈骗行为或者在其他行为人实施诈骗行为时在场，根据行为人的具体表现判断是否对其他人的诈骗行为承担责任。主要有以下几种情况：（1）对其他人的诈骗行为明确表示赞同或积极参与其中。此时很明显，行为人对其他人实施诈骗行为是知晓的，并进行了积极的支持或参与，二者之间具有共同故意，应共同承担刑事责任。（2）没有任何表示，既不明确表示赞同，也没有任何制止或反对的表示，而是继续实施自己的诈骗行为。此时行为人虽然没有任何表示，但他们要么事先存在共谋，要么受到共同的指使，在同一场所实施诈骗行为，对他人的行为彼此知晓，对其他人与自己共同实施诈骗行为这一事实有具体的认识。基于这一点，在主观上犯罪故意得以强化，在客观上行为人继续实施犯罪行为实际上是对其他人犯罪行为的默许和支持，符合共同犯罪的基本原理。由此，应认定行为人之间构成共同犯罪，虽然各自实施诈骗行为，但对其他人实施的诈骗行为也应承担刑事责任。如果行为人实施诈骗行为时不在同一场所或其他行为人实施诈骗行为时不在场，对其他行为人的行为确实不知晓或者虽然知道有其他人也在实施与自己相似的行为，但二者之间没有任何联系，对其他人的存在以及他们的行为方式没有具体的认识，只有抽象概括的认识。在这种情况下，行为人可能只对自己的行为承担责任，对其他实行犯的诈骗行为则不承担刑事责任。

　　3．分赃情况及行为人事后的表现。各行为人均是实行犯，虽然实施诈骗行为时是各自单独行事，但如果事后对赃款共同占有、共同分配，则仍可能对其他人的诈骗行为承担刑事责任。因为这从一个侧面表明了行为人之间在主观故意和客观行为上不可分割、相互配合的性质，而且在这种情况下往往存在事先的共谋。如果确实事先对他人的诈骗行为没有具体的认识，事后只是从自己的犯罪所得中“提成”，对他人的诈骗所得又没有参与分赃，则可能只对自己的行为承担责任，对其他人实施的诈骗行为不承担刑事责任。

　　（二）渐进式诈骗中实行犯的刑事责任

　　所谓渐进式，是指针对同一对象，先由部分行为人实施诈骗行为，之后为了实现非法占有目的或非法占有更多的钱财，其他行为人加入其中继续或进一步实施诈骗行为。渐进式与平行式最大的区别在于，平行式多个行为人针对的是不同的诈骗对象，而渐进式一般是多个行为人针对同一诈骗对象，只不过加入的时间先后不同。在渐进式电信诈骗中争议比较大的一个问题是，后加入者对先行为人的行为是否承担刑事责任。这涉及承继的共犯的刑事责任问题。由于这里探讨的是电信诈骗中不同行为模式下实行犯的刑事责任，所以在承继的共犯中也以承继的共同实行犯为中心进行讨论。

　　承继的共同实行犯，是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。[8]一般认为，在承继的共犯中，后行为人对所参与的行为与先行为人成立共同犯罪，但是对与自己行为没有因果关系的先行为人的行为或结果不承担责任，而如果先行为的效果处于持续状态，后行为人利用了这种状态，则需要承担相应的责任。在渐进式行为模式中，如果事先有共谋，虽然加入实行行为的先后不同，则自始成立共同犯罪，而不是承继的共犯，应对全部犯罪行为承担刑事责任。如果事先确实没有共谋，而是中途加入犯罪，那么有可能成立承继的共同实行犯。在这种情况下，后行为人如何承担刑事责任可以考虑以下因素：

　　1．是否利用了先行为造成的状态。如果先行为人实施诈骗行为的效果处于延续状态，后行为人利用了先前的状态继续实施诈骗行为，事后又共同分赃，则后行为人就整个犯罪与先行为人成立共同犯罪，对先行为人的行为也应承担刑事责任。渐进式的电信诈骗多属此类。

　　2．分赃情况。如果先行为人与后行为人对诈骗所得的全部赃款共同占有、共同分赃，则后行为人一般应对先行为人的诈骗行为共同承担刑事责任。如果先行为人自行占有先行为诈骗所得赃款，后行为人对此没有参与分赃，那么后行为人可能只对自己加入后的行为承担刑事责任，对先行为人的诈骗所得不承担刑事责任。

　　需要指出的是，随着电信诈骗案件的多发，一条黑色的产业链也逐渐生成，其中出现了一系列职业化的帮助行为。对这些行为，如果能够证明事先有通谋或与行为人之间有共同故意，当然构成诈骗罪的共犯；如果不能证明存在共同故意，则可以按照妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等进行处罚。

　　三、电信诈骗犯罪的证据审查问题

　　由于电信诈骗具有不同于普通诈骗的诸多特点，在电信诈骗的证据审查方面的侧重点与普通诈骗也有所不同。在电信诈骗中，对实行犯而言，应重点审查客观方面，确定每一起犯罪事实是否为犯罪嫌疑人所为；对于帮助犯而言，则需要重点审查主观方面，即是否存在共同故意。

　　（一）对实行犯的证据审查

　　对电信诈骗实行犯的证据审查重点在于确定犯罪嫌疑人，可以抓住行为的主要连接要素，从不同证据中审查连接要素的指向，最终确定犯罪嫌疑人。

　　在电信诈骗案件中，诈骗事实本身一般比较清楚，即行为人虚构事实，通过网站或电话等方式骗取被害人的钱财，在这种情况下非法占有目的比较容易认定。但是由于电信诈骗的行为人一般不会与被害人直接面对面，再加上行为人往往异地实施诈骗、异地取款，犯罪与被害之间存在时空差异，在运用证据判断某一行为是否为犯罪嫌疑人所为时常常出现困难，特别是电信诈骗往往涉及多个人实施多起犯罪，在团伙作案的基础上又有交叉作案、单独作案，作案手法相似，但参与者可能不完全相同，确定每一起犯罪的实行者就成为证据审查的重点和难点。所以对电信诈骗的实行犯而言，证据审查的重点是确定行为人，通过现有证据能否将某一犯罪事实与行为人联系起来。

　　要通过证据来确定犯罪嫌疑人，应重点审查证据的关联性，即证据与案件事实之间客观存在的联系。[9]电信诈骗案件中，可以抓住诈骗行为的几个主要连接要素，包括诈骗网站的网址、电话号码、银行账户等，主要从犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述以及查实的网址、电话号码、通话记录、银行卡号等书证、物证三类证据入手，重点审查上述连接因素是否指向犯罪嫌疑人，以此理出每起事实的证据线，以确定是否为犯罪嫌疑人所为。在具体审查判断时，如果三类证据中连接点均指向犯罪嫌疑人，且能够相互印证，那么可以认定该起事实系犯罪嫌疑人所为；如果三类证据中有两个连接点指向犯罪嫌疑人，且能够相互印证，一般也可以认定该起事实系犯罪嫌疑人所为；如果三类证据中只有一个连接点指向犯罪嫌疑人，又没有其他证据佐证的，一般不能认定该起事实系犯罪嫌疑人所为。在对三类证据进行审查时，取款录像、通话录音作为视听资料证据往往可以起到较强的辅助证明作用，应当注意加以利用。

　　（二）对帮助犯的证据审查

　　在电信诈骗中，与实行犯的证据审查不同，对于帮助犯而言证据审查的重点在于主观方面，即是否存在共同故意，审查方法上可以采用推定的方法。

　　如前所述，电信诈骗呈现出明显的团伙作案特点，往往有细致的分工，有些成员不参与实行行为，只负责办理银行卡、取钱、汇款等行为，在犯罪中起辅助作用。这些帮助犯一旦被查获，往往会辩称，自己只是受人之托存取钱款，并不知道请托人实施的犯罪行为。因此，对于帮助犯而言，证据审查的重点在于主观方面，即与电信诈骗的实行犯之间是否存在共同故意。

　　对主观故意的判断要建立在客观事实的基础上，在电信诈骗团伙中严密的组织分工，以及证据调取上的一些困难，如果犯罪嫌疑人不如实供述，可能很难有其他直接证据认定帮助犯的故意，在这种情况下往往要运用推定的方法。推定是根据两个事实之间的一般联系规律或“常态联系”，当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。司法证明中的推定是由法律规定或由法官作出的带有假定性质的事实判断。[10]推定可分为法律推定和事实推定，前者是指由法律明确规定的推定；后者是指司法官在刑事诉讼中依据一定的规则所作的推定。在电信诈骗案件中运用的推定一般是事实推定，推定的前提是基础事实的存在，而且这些基础事实应当有证据加以证实，在此基础上才能进行推定，同时这种推定是可以反驳和推翻的。在电信诈骗中要认定帮助犯的主观故意，需要重点审查的基础事实主要包括：（1）通过犯罪嫌疑人供述和辩解、同案犯的供述以及其他证据，重点审查帮助犯与实行犯有无共谋或在实行犯共谋时帮助犯是否在场；（2）是否曾参与过其他类似的诈骗犯罪；（3）办理银行账户、汇取钱款的具体时空条件；（4）帮助者与实行犯之间的关系，是亲属、朋友或是单纯的雇佣等等。通过基础事实，特别是细节方面的审查来推定帮助者与实行犯是否具有共同故意，从而确定是否构成诈骗犯罪。如果确实无法证实有共同故意的，但其行为构成妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等犯罪，可以按照相应的罪名定罪处罚。
　　【注释】
[1]本文系北京市人民检察院2010年调研课题《电信诈骗犯罪的刑法认定及司法处理》的部分成果。
[2]参见欧阳颖思：《探讨电信诈骗之特殊性—以客观构成要件为视角》，载《法制与社会》2010年第5期，第278页。
[3]参见陈谨昆著：《刑事诉讼法通义》，法律出版社2007年版，第26页。
[4]参见陈卫东主编：《刑事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社，第125-126页。
[5]参见高铭暄主编：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年版，第340页。
[6]参见周光权：《论正犯的观念》，载《人民检察》2010年第7期，第10页。
[7]吴光侠著：《主犯论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第18页。
[8]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第328页。
[9]参见何家弘主编：《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第91页。
[10]参见何家弘：《论司法证明中的推定》，载《国家检察官学院学报》2001年第2期，第9页。