侵权证明责任分配释论

在证明责任（或称举证责任）分配方面，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）与侵权责任法有着不同的规定，自2010年7月1日起，以侵权责任法的相关规定为准。笔者运用民事证明责任分配法理，根据侵权责任法的相关规定，阐释和分析侵权证明责任的分配问题。

　　在侵权案件中，归责原则决定了原告（被侵权人）和被告（侵权人）如何承担证明责任。在侵权责任构成要件（或侵权请求权产生要件）、免责事由和减责事由、证明责任的分配和适用对象方面，一般侵权责任或过错责任则应遵循侵权责任法一般条款的规定，而过错推定和无过错责任由于属于特殊侵权责任，所以均由法律作出特别的明文规定。

　　民事证明责任的分配规则

　　证明责任正置。

　　民事证明责任分配的一般规则，即证明责任正置，亦即谁主张谁证明，是指原告和被告对自己主张的利己事实承担证明的责任。“主张”专指提出或主张利己事实。在原告方表现为：提出或主张支持其诉讼请求的权利产生的事实；在被告方表现为：提出或主张推翻原告诉讼请求的抗辩事实（包括权利妨碍的事实、权利阻却的事实、权利消灭的事实）。

　　通常情况下，原告对利己事实的证明，被告对利己抗辩事实的证明，均须达到使法官确信的程度（证明标准），才能赢得胜诉或避免败诉。在原告提供或主张权利产生事实后，被告提出或主张权利妨碍的事实、权利阻却的事实或权利消灭的事实，以推翻原告的诉讼请求。

　　按照证明责任分配一般规则，原告主张权利产生的事实之后，随之承担证明责任。对于权利产生的事实，首先由原告负责提供证据（本证）来证明，只有达到证明标准，本证才属成功。若被告的反证使权利产生的事实处于真伪不明的状态，即属成功。

　　权利妨碍事实是妨碍某项民事权利产生的事实（比如合同不成立、合同无效、免责事由等），能够导致原告请求权自始不发生。权利阻却事实是永久或暂时阻却某项民事权利行使的事实，主要存在于债务人行使实体抗辩权的场合（例如消灭时效届满、同时履行抗辩权、不安抗辩权等），能够使某项民事权利的行使受到限制。权利消灭事实是能使既存的民事权利消灭的事实（比如标的物的灭失使该物的所有权消灭、履行、提存、抵销、免除、混同、撤销权行使、合同解除、权利滥用等）。

　　被告主张抗辩事实之后，随之承担证明责任，应当提供本证来证明（或证实）抗辩事实，且须达到证明标准，本证才属成功。若原告的反证使抗辩事实处于真伪不明的状态，即属成功。待到审理程序终结时或适合于裁判时，法院就全案证据（本证和反证）作出判断并据此认定事实。

　　证明责任倒置。

　　证明责任倒置是证明责任分配一般规则的例外，原则上应由法律明文规定才可适用。证明责任倒置又称证明责任转换，是指一方当事人对自己提出的利己的要件事实，并不负担证明责任，而由对方当事人负担证伪的责任。

　　通常情形是，证明责任倒置给被告来承担。具体说，原告对自己主张的利己的要件事实（用以支持原告诉讼请求的要件事实），并不负担证明责任，而由被告证明该事实是虚假的（即证伪责任），若被告未能证伪该事实则法院认可该事实是真实的。

　　证明责任倒置的情形中，支持原告诉讼请求的要件事实（即权利产生事实），通常是被告承担部分要件事实（通常是侵权人过错或因果关系）不存在的证明责任，原告对没有倒置的要件事实仍应承担证明责任。一般说来，原告证明没有倒置的要件事实是真实的之后，被告才履行证伪的责任。

　　比如，《证据规定》第4条第1款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”据此，原告患者只需证明存在医疗行为和损害结果，而将因果关系与医疗过错倒置给被告医疗机构证伪，即证明不存在因果关系和不存在医疗过错。诉讼中，首先由原告证明存在医疗行为和损害结果。然后，才由被告证伪因果关系和医疗过错。若被告未能证伪倒置的要件事实，则说明存在因果关系和医疗过错。此际，医疗侵权损害赔偿责任的构成要件全部成立。但是，《证据规定》将因果关系与医疗过错倒置给被告医疗机构来证伪，使医疗机构负担过重的证明责任，没有合理权衡医患之间的证明责任和权益关系。对此，侵权责任法作出了纠正。

　　应当注意，被告对其主张的利己事实（抗辩事实）的证明，不是证明责任倒置，而是证明责任正置。比如，环境污染责任和产品责任中的免责事由、高度危险责任中受害人故意、饲养动物损害责任中的受害人或第三人过错，均属对被告有利的抗辩事实。

　　过错责任与证明责任分配

　　过错责任构成要件与证明责任分配。

　　一般侵权责任或过错责任的构成要件，即一般侵权损害赔偿请求权的产生要件，主要有：1.存在侵权行为。侵权行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性。2.存在损害后果。即受害人的人身或财产受到实际损害。3.存在因果关系。即侵权行为与损害后果之间具有因果关系。4.侵权人具有过错（故意或过失）。

　　根据侵权责任法第十五条的规定，1.对于请求承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任的方式，无需侵权人过错这一要件。2.对于请求承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性责任的方式，无需损害后果或实际损害的要件。

　　被侵权人向法院提起侵权案件，应当在诉讼中主张上述责任构成要件事实或侵权损害赔偿请求权产生要件事实；对此类（利己）要件事实，根据谁主张谁证明原则，被侵权人应当按照举证时限的规定，向法院提供证据（本证）来证明；若在案件审理终结时（或法庭言词辩论终结时）达不到证明标准而致此类要件事实真伪不明，要件事实则因其真实性没有得到证明而无法支持被侵权人的诉讼请求，被侵权人因此败诉。

　　免责事由和减责事由与证明责任分配。

　　免责事由和减责事由属于有利于侵权人或被告的抗辩事实。在诉讼中，对于免责事由和减责事由，侵权人或被告可以主张，一旦主张就得承担证明责任（证明责任正置）。

　　必须注意的是，侵权责任法第三章规定的免责事由和减责事由主要是针对过错责任作出的规定，至于无过错责任，原则上不适用第三章的规定。

　　过错推定责任与证明责任分配

　　过错推定责任为特殊侵权责任类型，经法律明文规定方可适用。侵权责任法中，适用过错推定责任的有：1.关于特殊主体的责任，包括监护人责任（第三十二条）、暂时丧失心智者损害责任（第三十三条第二款）、用人者责任（第三十四条、第三十五条）、无民事行为能力人在教育机构受到损害的责任（第三十八条）。2.医疗伦理损害责任（第五十五条、第六十二条）。3.动物园动物损害责任（第八十一条）。4.物件损害责任（第八十五条、第八十六条、第八十八条至第九十一条）。

　　过错推定责任实质上属于过错责任的范畴，两者构成要件相同，侵权人具有过错均属构成要件。与过错责任不同的是，过错推定责任中，对侵权人具有过错这一要件事实，被侵权人不负证明责任，采用过错推定。具体说，被侵权人在证明存在侵权行为、损害后果和因果关系之后，则推定侵权人具有过错；对该推定，侵权人有权运用证据予以推翻，若推翻（即没有过错）则侵权不成立，若没有推翻（即有过错）则侵权成立。

　　医疗损害责任与证明责任。

　　根据侵权责任法第七章“医疗损害责任”的规定，医疗损害责任有以下几种情况。

　　1.至于医疗技术损害责任（即一般医疗损害责任），根据侵权责任法第五十四条的规定，适用过错责任和证明责任正置，即原告患者应当主张并证明存在侵权行为、损害结果、因果关系和医疗过错。

　　至于医疗过错，侵权责任法第五十七条规定的是专家的注意义务，即医务人员“在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。为了合理减轻患者证明医疗过错的难度，侵权责任法第五十八条规定了“过错推定”，即患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。患者证明上述任一情形的，则推定存在医疗过错。

侵权责任法第六十条规定了医疗机构的免责事由。医疗机构证明这些免责事由（属于抗辩事实），是证明责任正置。

　　2.至于医疗伦理损害责任，根据侵权责任法第五十五条和第六十二条的规定，医疗伦理过错被纳入责任构成要件，但适用过错推定。原告患者应当证明医疗机构及其医务人员存在违法行为（违反法定的告知或保密义务等）、损害事实和因果关系。原告患者只要证明医疗机构及其医务人员违反法定的说明义务或保密义务等医疗伦理义务，就可推定后者存在医疗伦理过错。

　　3.至于医疗产品损害责任，具有产品责任性质，根据侵权责任法第五十九条的规定，其责任的承担及证明责任的分配，与产品责任的承担及证明责任的分配是一致的，适用无过错责任。

　　物件损害责任与证明责任。

　　根据侵权责任法第十一章“物件损害责任”的规定，物件损害责任采用过错推定责任。在物件损害责任中，受害人必须证明存在物件致害行为、损害事实和因果关系；之后，推定物件的所有人、管理人或者使用人（被告）有过错。

　　物件损害责任采用过错推定责任，旨在平衡双方当事人的权益，既便于受害人获得救济，又不使被告承担过重的责任。具体说，物件往往能够给行人造成损害，但并非高度危险，被告尽到足够注意的，就可以避免发生损害，所以不宜适用无过错责任；物件致害的原因多种多样，受害人往往难以证明被告有过错，所以不应适用过错责任。

侵权责任法第十一章中，比较特殊的是不明抛掷物或坠落物损害责任。根据侵权责任法第八十七条的规定，受害人应当证明存在从建筑物中抛掷物品或者物品从建筑物上坠落、损害事实、具体侵权人无法确定但有加害可能。由于采用因果关系推定，实际上是将抛掷物品或物品坠落与损害事实之间的因果关系倒置给建筑物使用人证伪。

　　无过错责任与证明责任分配

　　无过错责任为特殊侵权责任类型，体现了特殊的立法政策，法律有明文规定的方可适用。侵权责任法规定了如下无过错责任类型：产品责任（有除外情况）（第五章）、机动车交通事故责任（有除外情况）（第六章）、环境污染责任（第八章）、高度危险责任（第九章）、饲养动物损害责任（第八十一条除外）（第十章）。

　　被侵权人依照法律规定，提起无过错责任诉讼的，应当主张无过错责任构成要件事实，即存在侵权行为、损害后果和因果关系。既然侵权人过错不属于责任构成要件，被侵权人就无需证明（以此减轻被侵权人的证明责任），不存在证明责任倒置的问题。同时，为合理减轻被侵权人的证明责任，在某些特殊侵权责任中，法律也会明文将因果关系倒置给侵权人来证伪（若证伪不了则因果关系是真实的）。

　　至于无过错责任中的免责事由和减责事由，由侵权人主张并予以证明（属于证明责任正置）。侵权责任法第五章、第六章、第八章、第九章、第十章等对无过错责任的免责事由和减责事由作出了特别规定或严格限制，不适用第三章关于一般免责事由和减责事由等规定。

　　应当注意，不同归责原则决定了侵权人过错是否为证明责任倒置的事实。过错推定责任中，侵权人过错属于责任构成要件事实，由于采用过错推定，即将侵权人过错倒置给侵权人来证伪，侵权人通过证明被侵权人或第三人有过错来证明自己没有过错，属于证明责任倒置，从而减轻了被侵权人的证明难度。但是，无过错责任中，由于被侵权人或第三人有过错属于侵权人的免责事由或减责事由而不属于责任构成要件事实，所以侵权人证明被侵权人或第三人有过错，属于证明责任正置，被侵权人并未因此减轻了证明难度。

　　产品责任与证明责任。

　　因缺陷产品产生侵权的，由缺陷产品的生产者或销售者承担责任。其责任方式主要有：1.排除妨碍、消除危险。因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担此类责任（侵权责任法第四十五条）。2.售后警示、召回责任（侵权责任法第四十六条）。3.损害赔偿。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者、销售者承担损害赔偿责任；明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，受害人有权请求相应的惩罚性赔偿（侵权责任法第四十七条）。

　　就缺陷产品损害赔偿责任而言，应分两个层面理解和适用。

　　第一个层面是：在对外关系上，生产者与销售者对受害人承担无过错责任。^{1}申言之，为便于受害者获得赔偿和增加产品安全度，无过错责任适用于生产者和销售者的中间责任。因此，受害人应当主张并证明如下责任构成要件事实：存在产品缺陷、损害事实和因果关系。至于免责事由（产品质量法第四十一条第二款），由生产者承担证明责任，属于证明责任正置。

　　第二个层面是：确定生产者和销售者的中间责任之后，还得在生产者与销售者之间（内部关系），确定最终责任的承担者。具体说，1.产品缺陷由生产者造成的，生产者承担最终责任，属于过错责任。2.产品缺陷由销售者造成的，销售者承担最终责任，属于过错责任。3.销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者被视为生产者而承担最终责任，属于无过错责任。

　　根据侵权责任法第四十四条的规定，产品缺陷因运输者、仓储者等第三人的过错造成的，首先由产品生产者、销售者承担侵权责任；生产者、销售者承担责任后，可以向该第三人追偿。运输者、仓储者等第三人承担的是过错责任。

　　就跟踪观察缺陷产品责任而言，侵权责任法第四十六条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”据此，受害人除了应当主张并证明存在产品缺陷、损害事实和因果关系责任构成要件事实之外，还得主张生产者、销售者存在过错。考虑到消费者与生产者、销售者之间的实力差异，以及生产者在跟踪观察义务履行中的积极作用，应当实行过错推定责任，即受害人可以通过证明产品投入流通后未及时采取补救措施或者补救措施不力来推定生产者、销售者存在过错。^{2}

　　机动车交通事故责任与证明责任。

侵权责任法第四十一条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”根据道路交通安全法（2007年修订）第七十六条的规定，机动车交通事故责任及其证明责任分配主要有如下情形。

　　1.机动车第三者责任强制保险责任。无论机动车交通事故责任人有无过错，保险公司均得（在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内）承担赔偿责任，此为无过错责任。保险公司的免责事由是受害人故意碰撞机动车造成损害的。

　　2.保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿以后，不足的部分则按照下述承担赔偿责任。

　　（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的则按照各自过错的比例分担责任，即适用过错责任原则和证明责任正置。因为机动车之间具有相同的地位和能力，没有特殊保护的必要。

　　（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，分两种情况。第一种情况是：机动车一方造成非机动车驾驶人、行人损害的，实行过错推定。即非机动车驾驶人、行人（原告）证明了违法行为、损害事实和因果关系后，直接推定机动车一方（被告）有过错，将机动车一方过错倒置给机动车一方证伪。机动车一方的免责事由有非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成损害的，减责事由是非机动车驾驶人、行人有过失。机动车一方证明其免责事由和减责事由，属于证明责任正置。第二种情况是非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成机动车一方损害的，实行过错责任。即机动车一方作为原告，请求非机动车驾驶人、行人承担责任，应当按照过错责任，主张责任构成要件事实，并予以证明。

　　环境污染责任与证明责任。

侵权责任法第六十五条规定，环境污染侵权责任属于无过错责任。根据侵权责任法第六十六条的规定，原告应当首先证明存在污染环境行为和损害后果，然后，由被告（污染者）证明其行为与损害之间不存在因果关系（即证伪因果关系）。被告证伪因果关系属于证明责任倒置；证伪不了因果关系则意味着存在因果关系，此际环境污染侵权责任构成要件全部成立。至于被告就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形承担证明责任，属于证明责任正置。

侵权责任法第六十八条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”据此，1.在被侵权人以污染者为被告的诉讼中，污染者承担无过错责任，被侵权人据此承担证明责任，并且第三人的过错不是污染者免责事由。污染者赔偿后，有权向第三人追偿，第三人承担最终责任。2.在被侵权人以第三人为被告的诉讼中，第三人承担过错责任，被侵权人据此承担证明责任。

　　高度危险责任与证明责任。

　　对于高度危险责任，侵权责任法规定为无过错责任，受害人仅须证明存在高度危险行为、损害事实和因果关系，无须证明加害人有过错。根据侵权责任法第九章“高度危险责任”的规定，受害人故意、不可抗力等为法定的免责事由，受害人重大过失（第七十三条除外）仅是减责事由。加害人对其免责事由和减责事由承担证明责任，属于证明责任正置。

　　应当注意，侵权责任法第三十七条与第七十六条规定的侵权责任和证明责任是不同的。第三十七条规定的是一般安全保障责任，属于一般过错责任，所以受害人证明加害人未尽到安全保障义务，对受害人来说属于证明责任正置。第七十六条规定的是高度危险区域的安全保障责任，属于高度危险责任和无过错责任，所以受害人无需证明加害人未尽到安全保障义务；加害人通过证明已经采取安全措施并尽到警示义务的来减轻或不承担责任，对加害人来说属于证明责任正置。

　　饲养动物损害责任与证明责任。

侵权责任法第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”此条规定的是一般饲养动物损害责任，为无过错责任。被告对免责事由和减责事由（被侵权人故意或者重大过失）的证明，属于证明责任正置。

侵权责任法第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”此条规定的是未采取安全措施的饲养动物损害责任。动物饲养人或者管理人承担的是无过错责任。至于被侵权人故意或者重大过失能否作为动物饲养人或管理人的免责事由或减责事由，笔者认为，按照“明示其一，排斥其他”的解释规则，既然第七十九条没有规定免责事由或减责事由，就不能将被侵权人故意或者重大过失作为动物饲养人或者管理人的免责事由或减责事由。

侵权责任法第八十条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”此类危险动物饲养人或者管理人更应承担无过错责任，同时其责任更不能被减轻或免除（被侵权人故意或者重大过失、不可抗力等也不能作为免责事由或减责事由）。

侵权责任法第八十二条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”此条规定的也是无过错责任，同时其饲养人或者管理人的责任也不能被减轻或免除。

侵权责任法第八十一条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”此条规定的是动物园承担过错推定责任。原告证明存在动物加害行为、损害后果和因果关系之后，则推定动物园存在过错。若动物园能够证明自己尽到管理职责的则免责，并且被侵权人具有故意或者重大过失作为动物园的免责事由或者减责事由。

侵权责任法第八十三条规定的是第三人过错造成饲养动物损害问题，与第六十八条的规定有着相通之处。1.在被侵权人以动物饲养人或者管理人为被告的诉讼中，动物饲养人或者管理人承担无过错责任，被侵权人据此承担证明责任；第三人的过错也不是动物饲养人或者管理人的免责事由。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿，第三人承担最终责任。2.在被侵权人以第三人为被告的诉讼中，第三人承担过错责任，被侵权人据此承担证明责任。

　　共同危险与证明责任分配

　　受害人提起共同危险损害赔偿之诉，应当主张共同危险构成要件事实并予以证明。根据侵权责任法第十条的规定，共同危险责任除了具备损害后果之外，还得具备以下特殊构成要件：存在二人以上共同危险行为人；共同危险行为人的行为均有造成他人损害的危险性；因果关系不明。

　　关于二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，是指具有高度的造成损害的可能性的危险行为。是否具有高度的造成损害的可能性，由受害人来证明，并须在个案中具体判断。

　　根据侵权责任法第十条的规定，因果关系不明是指不能确定具体侵权人，即具体侵权人不明，亦即数人实施的危险行为中，肯定有一人或者数人的行为造成他人损害，但是不能确定是何人所为。因此，行为人证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，并不能免责，只有证明或确定具体侵权人的，才能免责。

　　（作者单位：中国人民大学）
　　【注释】
　　{1}高圣平：“产品责任归责原则研究”，载《法学杂志》2010年第6期。
　　{2}杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第324页。