“武装掩护走私”条款的适用范围应限缩

《刑法修正案（八）》第二十八条将刑法第一百五十七条的“武装掩护走私”条款修改为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”而经修正后的刑法第一百五十一条第一款规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”从形式上看，“武装掩护走私”条款似乎应当适用于所有的走私犯罪。然而，这一适用方式所存在的最大问题就在于：由于刑法第一百五十一条第一款规定的法定刑中仍然包含死刑，所以在武装掩护走私的情况下，任何走私犯罪都存在被判处死刑的可能性。但是，《刑法修正案（八）》已经明确废除了走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和走私普通货物、物品罪的死刑配置。因此，如果将“武装掩护走私”条款适用于所有的走私犯罪，那么《刑法修正案（八）》对以上走私犯罪废除死刑无疑将失去应有的意义。笔者认为，应当将“武装掩护走私”条款的适用范围限定在刑法第一百五十一条第一款规定的走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪这三个罪名之内。理由如下：

　　首先，将“武装掩护走私”条款的适用范围限定在这三个罪名之内是罪刑法定原则的要求。在具体的司法实践中，司法人员只能依据刑法的明确规定来认定犯罪和适用刑罚，既不允许在犯罪认定上对法定的犯罪构成进行随意突破，也不允许在刑罚适用上对某罪的法定刑进行随意突破。这就是罪刑法定原则的基本要求。由于武装掩护走私的行为并不是一种独立的犯罪，而只是相应走私犯罪的一种加重情节，所以武装掩护何种走私犯罪，便应当以何种走私犯罪的具体罪名及其相应的法定刑定罪处刑。据此，在《刑法修正案（八）》第二十八条明确规定“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条的规定从重处罚”的情况下，就只能依照走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪的犯罪构成进行定罪，并在其法定刑范围内从重处罚。如果将武装掩护其他走私犯罪的行为也依照刑法第一百五十一条第一款的规定从重处罚，则无疑会违反罪刑法定原则的基本要求。因此，只有将“武装掩护走私”条款的适用范围限定在刑法第一百五十一条第一款规定的走私武器、弹药罪等三个罪名之内，才是符合罪刑法定原则的要求的。

　　其次，将“武装掩护走私”条款的适用范围限定在这三个罪名之内是符合立法原意的。第一，在《刑法修正案（八）》出台之前，刑法第一百五十七条第一款明确规定：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。”其中，刑法第一百五十一条第一款是对走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪及其一般法定刑的规定，而刑法第一百五十一条第四款则更是明确规定：“犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”这也就意味着，“依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚”，只有在行为人构成走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪的情况下，才能成为可能。因此，即便从原刑法规定来看，刑法第一百五十七条第一款也只能适用于以上三个罪名。第二，《刑法修正案（八）》从立法上取消了包括走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和走私普通货物、物品罪在内的13个罪名的死刑配置，其目的就是在这些犯罪中彻底排除死刑的适用。因此，如果在“武装掩护走私”条款中还仍然保留对这四种走私犯罪适用死刑的可能性，就是明显违背立法机关对这类犯罪废除死刑的立法原意的。