委托理财合同风险责任条款性质探析

On the Legal Nature of the Clause of Risk Liability in Contracts of Mandated　　Managing Financial Affairs
一、委托理财活动的基本形式。

　　委托理财是委托人与受托人约定，由委托人将所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动，以获取经济利益的行为。委托理财活动必须在证券或期货经营机构开设资金账户，通过证券或期货经营机构方可进行。有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同，委托它们作为投资活动的监管人，监督证券、期货的投资理财情况，并对账户资金持有额约定一个警戒线。当资金或证券、期货市值低于约定警戒线时，监管人须向受托人和委托人发出警告，受托人须及时追加投资达到警戒线以上。否则由委托人授权监管人限制或禁止受托人进行交易乃至强行平仓，以归还委托人的投资本息。

　　根据在证券或期货市场出现的投资人名义的不同，委托理财分为委托代理的投资理财和信托投资理财。委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户或者同时开设股票或期货交易账户，委托受托人使用委托人的账户从事投资经营活动的，为委托代理型投资理财行为。委托人与受托人之间形成的是委托代理合同关系；委托人与受托人在投资理财合同中约定，委托人直接将资金、证券交付给受托人，由受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动的，委托人与受托人之间形成的是信托合同关系。

　　二、委托理财合同中风险条款内容

　　由于委托理财活动具有较大的商业风险，在进行委托理财活动前，委托人与受托人一般都就理财活动的后果约定赢利分成与损失承担责任条款。主要有：

　　（一）保证本息最低（或固定）回报条款。即委托人与受托人约定，委托人将自有或募集的资金、证券交由受托人进行证券、期货投资经营，受托人无论盈亏均保证委托人获得原出资额的固定本金及相应的利息回报，超额的投资收益归受托人所有；

　　（二）填补损失承诺条款。即委托人与受托人虽未明确约定利润和亏损的分享分担，但约定并由受托人承诺，当委托资产由于受托人的理财投资行为发生损失时，由受托人在约定的期限内负责补足委托资产的部分或全部损失；

　　（三）按比例分享分担责任条款。即委托人与受托人约定，委托人将自有或募集的资金或证券等资产交给受托人，有时受托人也投入一定的自有资产并由受托人以委托人或受托人一方的名义从事证券、期货投资经营活动，且由双方按约定比例共享利益、共担风险；

　　（四）损失由委托人自负条款。即委托人与受托人约定，委托人将自有资金或证券等资产交给受托人，由受托人以委托人或受托人一方的名义从事证券、期货投资经营，其经营行为所造成的委托人投资资产损失由委托人自行承担。

　　三、委托理财合同中风险条款性质

　　委托理财合同中委托人与受托人就委托理财活动后果约定利润分享及风险承担方式和内容的不同，影响当事人之间法律关系的性质。具体来说：

　　（一）关于保证本息最低（或固定）回报条款

　　对该条款，一种观点认为，委托理财合同中的证券、期货经营活动具有较大的商业风险，委托人的经营行为并不能保证一定赢利。约定保证本息最低（或固定）回报条款实际上是委托人将经营证券、期货的商业风险转嫁由受托人承担。应当认定约定有该条款的委托理财合同无效。并根据委托人与受托人在签订合同中的过错来确定合同无效的责任承担。

　　笔者认为，证券、期货投资经营活动确实存在较大的商业风险，但商业活动均有一定的风险性，受托人既然在委托理财合同中与委托人约定了这类条款，必然在事前已考虑过可能出现的风险后果并决定予以承担。如仅以该条款排除了委托人经营证券、期货活动的商业风险为由，认定合同无效，对委托人显然不公。因为委托人出资给受托人，也存在受托人无偿还能力的风险。因而，只要委托理财合同约定的保证本息最低（或固定）回报条款不违反我国法律禁止性规定，不违反意思自治原则，应当认定双方约定的该条款有效。但由于在订有该条款的委托理财合同中，委托人既不参与证券、期货经营活动，也不承担活动的风险后果，仅享有在一定期限内收回交与受托人的本息或固定收益。因而含有该约定条款的委托理财合同，应属名为委托理财合同，实为委托人与受托人之间订立的借贷合同。对于保证本息最低（或固定）回报条款约定的利息或收益率高于银行同类存款利率4倍以上的，可参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，认定超出部分利息或回报收益不予保护。

　　（二）关于填补损失承诺条款

　　该条款包含两种约定内容：一种是当事人在合同中没有约定亏损分担，仅约定委托投资资产在经营过程中发生损失后，由受托人向委托人补足部分或全部本金损失；一种是约定当委托投资资产在经营中发生损失后，受托人不仅向委托人补足全部本金损失，还时委托投资资产的收益损失也作出一定的赔偿。对该条款，有观点认为该约定无效，不予保护。也有观点认为该约定有效。

　　笔者认为，应当认定该条款约定的内容有效。理由是，从签订合同的目的来看，当事人签订委托理财合同是为实现一定的经济目的。为此需要确保投资经营的账户上持续保有一定的资金或相同市值的证券或期货，以进行正常的投资运作活动。而在委托理财合同履行过程中，一旦委托的投资资金因受托人的不当经营行为发生严重亏损或因受托人挪作他用而减少，势必影响委托理财合同的正常运行规模，从而难以实现订立合同的目的；从合同履行过程来看，没有合同确定的资金规模，受托人也不能实施委托理财合同约定的相应经营行为；从合同履行期限届满后的后果来看，填补损失承诺条款的约定，也是保证委托人所投资资金能够及时收回，以减少投资损失的一项合同保证条款，是以受托人自身信誉作为签订、履行委托理财合同的信用保证。因而约定填补损失承诺条款的目的和作用，是确保委托理财合同在合同期限内的正常履行、实现合同目的的条款。同时，该条款还可以防止或减少不法分子假借受托人名义与委托人签订合同，骗取委托人资金的诈骗犯罪行为出现。所以，填补损失承诺条款在不违反法律规定，亦不违反公平原则的情况下，应认定为有效并受法律保护。受托人在合同履行期间未予填补损失的，应视为违约行为而承担相应的违约责任，且委托人有权解除合同。当然，对该条款中约定的对委托投资资产的预期收益损失的赔偿，应视约定赔偿额的高低，作具体分析，实践中应以委托投资资产的直接损失额，来确定受托人应当赔偿的损失数额。

　　（三）关于按比例分享利润、分担责任条款

　　该条款有两种方式：

　　1．在受托人部分出资的情况下，委托人和受托人按双方的出资比例分享证券、期货经营活动的利润、分担经营活动的亏损。笔者认为，该种委托理财合同实属我国民法规定的隐名合伙的一种形式，双方成立的是以委托理财为表现形式的隐名合伙关系。委托人是出名合伙人，由受托人以出名合伙人的名义，在证券、期货市场从事投资经营活动；受托人虽投入一定的自有资金、证券或期货，开展证券或期货经营活动，但并不以自己的名义实施经营行为，属于执行合伙事务的隐名合伙人。故委托理财合同中约定了该种条款，在所谓委托人与受托人之间就形成了合伙关系。一旦发生争议，应按《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中有关合伙问题的规定，调整当事人之间的权利义务关系。即在合同内部委托人与受托人之间按双方约定的比例分享分担责任，承担受托人实施的证券、期货经营行为及其后果。对外则以出名合伙人名义承担受托人实施的证券、期货经营行为及其后果的相应法律责任。

　　2．在受托人不出资的情况下，由委托人将自有或募集的资金或证券等资产交给受托人，由受托人以委托人的名义从事证券、期货经营活动，并约定受托人的报酬仅从证券、期货经营活动所获得的利润中按约定比例分成。约定该种条款的委托理财合同，在委托人与受托人之间形成的是附有一定条件的、有偿的委托合同关系。受托人获得报酬的条件是以委托人名义实施证券、期货经营活动必须赢利。对于订有该种约定条款的委托理财合同，应依照我国委托代理的有关法律规定，处理当事人之间的争议。

　　（四）关于损失由委托人自负条款

　　对于订有损失由委托人自负条款的委托理财合同纠纷，应针对不同情况，按以下原则处理。

　　1．对于委托人与受托人在合同中约定经营亏损由委托人自行承担，而受托人按照约定从事证券、期货经营后，实际发生亏损的，在委托人主张返还全部投资资产时，对其就亏损部分资产的返还请求不予支持。但尚未亏损的部分资产，受托人应予返还；

　　2．委托人与受托人在合同中没有约定经营亏损的责任分担，而委托人交付的投资资产，因受托人正常经营而实际发生亏损。诉讼中委托人主张受托人返还或赔偿该部分亏损资产的，不予支持。但未予亏损部分资产，受托人应予返还。

　　委托理财合同纠纷牵涉的法律关系复杂，实践中较难定性和审理裁判。故应尽快制定专门的法律或出台相应的司法解释，来规范这类合同行为和审理该类纠纷争议。

　　（作者单位：江苏省南京市鼓楼区人民法院）