论土地承包经营权对行政权的规制
　　以物权法的公布为背景

On the Administrative Power be Checked by the Right of the Leasehold and Operation of Land

　　【英文摘要】The Real Rights Law prescribes the three principles：the doctrine of legally prescribed real right，the principle of equal legal protection to the various property ownership，and the principle of public：summons and public reliability；and confirms that the light of the leasehold and operation of land is one of the：Real Rights．The three principles of the right of the leasehold and operation of land should restrict the administrative power．As to the principle of equal legal protection to the various property ownership，there is the equal status in the leasehold and operation of land between the state，the collectivity and the private．As to the doctrine of legally prescribed real right，the government should obey the Principle of Reservation．As to the principle of public summons and public reliability，the government should register and grant the certification of the right of the leasehold and operation of land to protect the publicity and clarity．
　　【英文关键词】Real Rights Law；the Right of the Leasehold and Operation of Land；the Administrative Power
　　新农村建设中，保障土地承包经营权是实现新农村建设的重要目标——生产发展、生活宽裕的关键所在。我国《农村土地承包法》通过专门的法律来规范土地承包经营权。《物权法》以基本法律的形式专章规定土地承包经营权，足见我国对土地承包经营权的重视。

　　我国实行土地公有制，即土地国家所有和集体所有制。为了实现土地效益最大化，土地通过承包的方式交给农民使用。土地承包经营权的性质在我国学界一直是有争议的。有的人认为土地承包经营权是物权，因为“承包经营权……是一种与债权具有不同性质的物权。”[1]也有人认为土地承包经营权是债权。“在这一土地所有权与使用权相分离的过程中，承包合同显然是一种债权关系，而农户基于这一合同所获得的土地使用权，显然也是债权性质。”[2]还有的学者认为：农村集体土地使用权是农民集体成员（农户）对农民集体所有的土地占有、使用、收益以及处分该权利的排他性权利，它在本质上是一种自物权；农村国有土地使用权是农民集体成员对国家所有而由农民集体使用的农业用地占有、使用、收益以及处分该权利的排他性权利，它是一种用益物权。而其它形式的土地承包经营权，也就是农村土地承包人将所承包土地转包出去后转包人所拥有的权利以及对“四荒”土地的承包经营权，而这些权利在本质上是债权。[3]学术上的争论逐渐使立法者认识到对土地承包经营权的定性的重要性。如果说《农村土地承包法》对土地承包的经营权的物权定性还不明了的话，《物权法》确定了土地使用权可以用来作为抵押，应该使土地承包经营权的物权与债权性质争论暂时平息下来。

　　土地承包经营权的物权性质的确认，要求行政法作出相应的改变，以实现对土地承包经营权的保护。《物权法》确定了物权法定、平等保护、公示公信三原则，鉴于土地承包经营权的物权性质，本文主要从这三个原则来阐述土地承包经营权对行政权的规制。

　　一、土地承包经营权平等原则对行政权的规制

　　《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”由此确立了对不同主体物权予以平等保护的原则。物权法上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位、权利内容、保护方法等方面平等。作为物权的一种，土地承包经营权当然应当得到平等的保护。就行政法而言，国家、集体和私人之间在土地承包中地位上平等；国家征收承包土地的，应该按照市场交易的等价有偿原则作出足额的行政补偿；土地承包经营权具有排他性，排除国家的干涉，国家如果侵犯农民的土地承包经营权，应该按照该侵权行为给土地承包经营权人造成的实际损害给予全额赔偿，即承担与私人侵权等同的法律责任；国家不履行保护农民土地承包经营权的法定职责，应该承担相应的法律责任。

　　1．主体地位平等。从行政法的角度来看，平等意味着除了行政主体的法定优益权外，行政主体和行政相对人之间的地位应该是平等的。具体到土地承包经营权而言，在土地承包过程中，国家、集体和私人等不同物权的权利人在地位上平等，作为权利主体的国家不享有对私人的行政特权，不能以行政特权武断行政，违背平等保护原则。国家行政机关及其工作人员不得强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转，不是因为真实的、重大的公共利益，不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。为此，作为公权力的所有者——行政主体要转变观念，树立在土地承包经营权成立、确认和行使中的平等观念，摈弃狭隘的特权思想，平等对待土地承包中国家、集体和农民的地位。

　　2．承包经营土地征收补偿平等。我国《土地管理法》第47条第2款规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。这一标准在当时暂时缓解了当时的土地征用矛盾。但随着城市化进程的加快、经济的发展，土地征用及其失地安置问题的严重性日益突出，这种补偿的不平等就表现出来了。为了弥补这种实质上的不平等，《物权法》第42条第2款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”从这一规定来看，《物权法》第42条将补偿的范围扩大到所有的集体所有的土地，不再局限于耕地；补偿的标准扩大到安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，不再局限于土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费；更为重要的是《物权法》第132条规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。也就是说，《物权法》将补偿对象扩大到土地承包经营权人。《物权法》实施以后，各级行政主体必须注意这些变化，修改相应的法规、规章及相应的制度，严格恪守《物权法》的规定。各级行政组织当自己征收土地时，严格按照《物权法》的规定支付补偿费。上级行政组织要监督下级行政主体履行《物权法》的规定，确保土地使用者的合法权益。

　　3．侵犯土地承包经营权应该承担同等的赔偿责任。从世界各国的赔偿制度来看，侵权赔偿标准大致有三种，即惩罚性标准、补偿性标准和抚慰性标准。

　　关于民事侵权赔偿，我国《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”可见民事侵权的赔偿标准应是等额赔偿，这也为第112条佐证：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第143条第2款还专门对侵犯土地承包经营权的赔偿做了规定。规定：受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。因此，我国的民事赔偿标准是补偿性标准。

　　我国有关行政侵权的赔偿是由《国家赔偿法》规定的。该法第28条规定：吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。必要的经常性费用开支，是指停产停业期间用于维持其生存的基本开支，如各种税费、水电费、仓储保管费、房屋租金、职工基本工资等。其中职工基本工资是按国家统一规定的劳保工资的平均数来计算的。[4]直接损失不包括可得利益在内，如违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息。从这些规定来看，我国的行政侵权赔偿的标准是抚慰性标准。

　　同是侵权行为，适用不同的侵权标准。由于抚慰性标准大大低于补偿性标准，这有悖于《物权法》规定的物权平等保护原则。《物权法》颁布实施以后，根据《物权法》平等保护原则，行政侵权的赔偿标准应该适用民事侵权赔偿的标准。这就意味着，如果国家行政机关及其工作人员侵犯了农民的土地承包经营权，就应该按照该侵权行为给土地承包经营权人造成的损害给予全额赔偿。

　　二、土地承包经营权法定原则对行政权的制约

　　《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定原则包括两方面的内容，一是物权的种类法定，二是物权的内容法定。具体到土地承包经营权，政府应该遵守行政法中的法律保留原则和法律优先原则，不能通过行政法规、行政规章等行政规范性文件创设与法定物权不符的土地承包经营权种类与内容，不能通过土地承包合同等行为改变土地承包经营权的种类和内容。

　　根据物权法定原则，政府及其部门除了不能通过行政法规、行政规章等抽象行政行为创设土地承包经营权的种类，改变土地承包经营权的性质，将土地承包经营权作为债权来处理。但由于长期来对土地承包经营权的物权性和债权性存在着争议，现行的法律和司法解释都将土地承包经营权作为债权处理。这种债权性表现为土地承包经营权非经发包人同意不得转让、转包、或者互换，即，对于承包经营权纠纷，一律依据合同规则处理。[5]由于法律和司法解释对土地承包经营权的定性，我国现行的部分行政法规和大量的部门规章和地方政府规章等行政规范性文件也将土地承包经营权作为债权处理，例如《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》第4条第2款、《关于农业税纳税人认定问题的复函》（财税政字[1996]159号）第2条、《辽宁省人民政府批转省农办、农业厅关于稳定和完善农村土地承包经营制度意见的通知》（辽政发[1996]16号）第4条、《海南省第二轮土地承包若干规定》（海南省人民政府令第96号）第18条第1款、《重庆市土地管理规定》（重庆市人民政府令第53号）第18条等的规定。现《物权法》已将土地承包经营权界定为一类物权形态，为维护土地承包经营权制度的统一性，保障土地承包经营权的实现，一方面，有关政府部门应对不符合《物权法》规定的行政规范性文件进行清理，并作出相应修改；另一方面，相应的行政立法机关在以后的行政立法中还要贯彻土地承包经营权的物权法定原则，不得制定与物权法相冲突的行政规范性文件。

　　除不能通过行政立法的方式重新确立土地承包经营权的种类外，物权法定原则还要求政府在与农民签订土地承包合同或其他行为时，不能约定不符土地承包经营权法定内容的内容。例如，农村土地承包经营权中的使用权仅限于农业生产，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立等。政府及其部门就不能通过土地承包经营合同的方式改变承包土地的用途，如房地产开发等。

　　三、土地承包经营权的公示原则对行政权的制约

　　1．登记机关应依法做好土地承包经营权的流转登记工作。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”公示原则包括两个方面内容：就不动产而言，公示方法是登记。就动产来说，公示方法是交付。之所以要确立公示原则，是因为任何当事人设立、移转物权，都会涉及第三人的利益。因此，物权的设立、移转必须公开、透明，使第三人了解有关信息，从而保护第三人的利益，维护交易安全，建立市场经济秩序。就土地承包经营权登记而言，土地登记是国家建立的关于土地权利的统一的法律基础，也是为土地权利交易提供的法律基础，这有利于加强对土地承包经营权的保护，从而促进经济的发展。

　　和传统的登记制度相比较，《物权法》对登记制度作出了突破性规定。首先，根据《物权法》第12条的规定，登记机关必要时可以实地查看。这就意味着，如果说传统的登记行政主体的行政人员还可以坐在办公室里办公，现在就得走出办公室，实地办公。其次，《物权法》第21条第2项规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。这就是说，如果说在传统的登记中就登记错误是否要承担赔偿法律责任还存在争议的话，现在承担责任可是有法律依据了。再次，基于《物权法》将土地承包经营权作为物权的重要内容之一，其流转也应当登记。因此《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。最后，《物权法》也对登记的方式也作出了重大创新。按照第10条规定，由不动产所在地的登记机构办理，并实现统一登记制度。如果说传统的登记需要找到很多部门的话，现在的物权登记可以在一个部门完成了。

　　既然《物权法》将土地承包经营权作为物权的重要内容之一，在物权登记中，县级以上地方人民政府就应严格恪守物权公示原则。首先，应慎重对待土地承包经营权的登记工作，一方面，在对土地承包经营权进行登记时在必要的时候应实地查看，保证登记是客观真实的，确保被登记的土地承包经营权没有权利纠纷；另一方面，如果登记出现错误，要勇于承担行政赔偿责任，确保土地承包经营权的实现。总之，《物权法》对登记制度作出的突破性规定，使得登记机关在行使行政登记权时，必须改变传统的“老爷”感，切实地践行服务者的角色，慎重对待土地承包经营权的登记工作。

　　《物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。可见土地承包权登记非常重要。如果因土地承包权证与登记不一致而产生纠纷，可能会损害承包权人的利益。因此除土地承包权流转要登记外，如承保权人要求，土地承包权也应登记。

　　2．相应政府应发放土地承包经营证。早在1997年的中央文件中就要求向农民发放书面证明文件以确定30年土地使用权。2002年，《土地承包法》再次确定，县级以上地方人民政府应向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。但现实中并未按照法律进行。在安徽阜阳地区，2004年仍没有与农户签订农业承包合同书，没有发放土地经营权证书的占10％。[6]按照土地承包法规定重新调整土地承包合同书、土地承包经营权证书内容补、换发土地承包合同书、土地承包经营权证书，据安徽省初步统计，其部分市、县（区）仅占全省农户总数的25％。[7]

　　按照土地管理法规定，给土地承包权人颁发符合法律规定内容的土地经营权证书是政府的法定职责，如果不履行其法定职责是失职。如果土地承包人对失职行为予以追究，相应的政府要承担法律责任。为此，相应的行政机关应当注重自身的职责，认真地履行法定职责，这也是服务政府的典型表现。

　　（责任编辑：赵阳）
　　【注释】
　　河南省政法干部管理学院，河南 郑州 450002 讲师
[1]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第511页。
[2]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第290页。
[3]柳琳、马建全：《论我国农村集体土地使用权的法律性质》，载《云南电大学报》2004年第3期。
[4]薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第122页。
[5]参见王利明：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第299页。
[6]参见许伟：《全面完善证书发放工作切实维护农民土地承包合法权益》，载《农业经济管理》2006年第2期。
[7]参见叶剑平等：《2005年中国农村土地使用权调查研究——17省调查结果及政策建议》，载《管理世界》2006年第7期。