随着房地产市场的繁荣，房价过热已经成为不可忽视的问题。为了抑制房价，调控房地产市场，国家先后出台了“国十一条”、“国十条”、“国五条”等房地产管理政策。这些政策除对房价起到了一定的抑制作用，也对房地产市场产生了巨大的影响。受利益驱使，为应对这些政策，房地产市场上随之出现了规避法律行为，以达到牟利、避税等非法目的。防范和妥善处理此类规避法律行为，十分必要。笔者拟对房屋买卖案件审判中常见的规避法律问题进行分析探讨。

　　一、约定买受人承担个人所得税问题的处理

　　在房屋买卖中约定个人所得税由买受人承担，是比较常见的规避法律行为，即当事人在买卖房屋过程中，将本应由出卖方承担的个人所得税约定由买受人负担，从而降低房屋实际成交价格，逃避纳税义务。如甲将其3年前100万元购买的房屋以200万元的价格卖给乙，约定个人所得税由乙承担，双方在办理更名过户过程中，因20万元个人所得税的承担发生争议，乙以法律规定个人所得税应由出卖方承担为由提起诉讼，要求确认该约定无效。审判实践中有一种观点认为，双方的约定并不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。笔者认为，这是一种典型的利用私法上的契约自由规避纳税义务的规避法律行为，应认定为无效。

　　一方面，个人所得税属不可转嫁税种，不能由买受人承担。按照现行税法，根据征收对象的不同，我国税收可以分为流转税、所得税、财产税、行为税四种。流转税是对销售商品或提供劳务的流转额征收的一类税，当前开征的流转税主要有：增值税、消费税、营业税和关税。所得税是对纳税人在一定时期的合法收入总额减除成本费用和法定允许扣除的其他各项支出后的余额，即应纳税所得额征收的税。当前开征的所得税主要有：企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税。根据税法理论，税收按其负担是否可以转嫁分为直接税和间接税。所谓税负转嫁是指纳税人依法缴纳税款之后，通过种种途径将所缴税款的一部分或全部转移给他人负担的经济现象和过程，它表现为纳税人与负税人的非一致性。凡税收不能转嫁他人，由纳税人直接负担的税收为直接税，如所得税、遗产税等；凡可以由纳税人转嫁给负税人的税收为间接税，如增值税、消费税、营业税、关税等。因此，因房屋买卖中由出卖人甲缴纳的个人所得税是不得转嫁税种，不能转嫁给买受人乙。

　　另一方面，约定个人所得税由买受人承担，实质是降低交易额，规避纳税义务行为，因违反实质课税原则而无效。实质课税原则，是指征税机关于征税之时，遇有形式、外观与经济实质不相符合情形时应透过该外观与形式，按其经济实质予以征收的原则、方法。对税收规避行为效力的否定，是实质课税原则在实践中的主要表现形式。审查一个行为是否属于税收规避，首先要看纳税人选择的交易形式是否不合常理、不合常态，其次要看这种选择是否造成税收的重要减少。若符合上述条件，当事人就属于滥用私法赋予的自由选择权，构成税收规避。在买卖合同中，如果乙承担不属于交易过程中发生的个人所得税20万元，那么双方实际交易额则为220万元，而非200万元。如果仍以200万元交纳房产交易税，那么实际课税金额将会减少。尽管从个案来看逃税金额不大，但是如果任由这种现象发生，国家损失的税收是十分惊人的，直接损害的是公共利益。因此，约定买受人承担个人所得税，就是一种不符合常态的交易形式，变相降低了交易额，使以交易额为纳税依据的流转税降低，构成税收规避，应为无效。

　　二、阴阳合同的处理

　　所谓阴阳合同，是指房屋买卖合同当事人就同一房屋买卖事宜订立两份以上内容不同的合同:一份对内，为真实意思表示，另一份对外，并不是真实意思表示，而是通过降低价格或减少面积方式，实现逃避国家税收等非法目的。如甲欲购乙之房屋，先后签订两份房屋买卖合同，一为价格76万元，先期付款40万元，余款更名过户后付清；双方在更名过户时又签订了一份价格为40万元的合同，并以此办理登记。后乙以甲拒不交付剩余36万元房款为由提起诉讼，要求按第一份合同支付剩余房款。到底应以哪一份合同确定双方的真实交易价格，审判中存在争议。一种观点认为，在阴阳合同中，当事人往往基于一个意思而为两个完全不同甚至相互矛盾的行为，在法无明文规定的情况下，应当类推适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定，以登记合同为履行依据，且后一份合同是双方最后的意思表示，可视为对先前行为的变更。笔者不同意这一观点。

　　第一，对此类阴阳合同，应以真实意思表示确定合同效力。民法通则第五十五条规定，民事法律行为应具备的条件为，行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。意思表示由两个要素构成：一为当事人内心的主观想法；其二为当事人的客观行为。“如何确定当事人的真实想法，作出符合社会认知的判决。司法全部功能都已经转移了。表现在司法判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获取一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的这类有争议交易的看法。任何时候都应当与商业交往所需要的诚信以及实际生活的需要相和谐。”{1}掂量双方利益，当事人不可能以明显低于市场交易价格进行交易，而其真实目的是通过降低交易价格进行避税，这样的解释更符合社会公众的普遍认知。实践中将这种方法叫做比较法，即以一般社会人的思维，对两份合同进行比较，更符合常理或者大多数人价值取向的表示所体现出的才是当事人的真实意思。如果认定40万元为当事人真实意思表示，则因40万元明显低于市场价格而对乙显失公平，亦不符合交易习惯。相较而论，76万元更符合当事人的真实意思表示。如前所述，通过降低交易价格逃避纳税义务的行为，是一种以合法形式掩盖非法目的的无效行为。

　　第二，《解释》的规定是为了防止招投标过程中发包人与投标人恶意串通损害其他投标人利益，或者发包人利用自身优势强制投标人签订有利于发包人的合同，其根本在于反对不正当竞争和维持交易秩序。而房屋买卖中，不存在排斥第三方利益的不正当竞争的语境，双方当事人的地位也基本平等，如僵化地类推适用《解释》的规定，可能导致双方当事人的权利义务不对等，特别是登记合同约定房价过低，其目的是避税，与建筑工程领域的阴阳合同不能同日而语，是法律所禁止的。

　　第三，在司法实践中，对于两个或两个以上的有效合同，在内容上发生冲突时，应当以最后一个合同确定双方的权利义务。而本例中前一个为有效合同，后一个为无效合同，签订的时间不是确定双方权利义务的依据。

　　三、顶名购房纠纷的处理

　　所谓顶名购房又叫借名购房、隐名购房，是指实际出资人(借名人)借用他人名义购买房屋，将房屋登记在他人名下，并约定由实际出资人享有房屋权益。随着国家一系列房地产调控政策的出台，对第二套房、第三套房的按揭贷款比例进行了严格的限制，顶名购房现象明显增加，因此产生的纠纷也大幅度上升。主要有三种情况：一是借用人借用他人名义购买单位内部集资房；二是借用人不具有经济适用房的购房条件；三是借用人不具有根据中央政府及各地政府实施的限购令的购房条件。上述三种情况发生的纠纷多数是因为房价上涨出借人反悔而产生，要求确认合同效力。笔者认为，应当根据其行为的性质、违法程度等因素综合认定合同效力。

　　第一，对于单位内部集资建房而产生的顶名购房纠纷，由建房单位内部职工将购房资格出借给建房单位以外的人与建房单位签订房屋买卖合同，该类合同名义上要求购房人须是单位内部职工，但售房单位对于单位以外的人购买并不做严格的审查，因为集资的金额越高建房成本会越低，实践中甚至出现一些单位鼓励或放纵这种顶名购房行为发生的现象。建房单位收取了约定的房屋价款，利益并未受到实际损失，当事人的行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，因此应认定为有效合同。具备交付条件或办理产权条件时，实际购买人要求出借人履行合同，人民法院应予支持。

　　第二，借用人不具有经济适用房的购房条件而产生的顶名购房纠纷，应认定合同无效。经济适用房，是指具有社会保障性质的商品住宅，它是根据国家经济适用住房建设计划安排建设的，是由国家统一下达计划、用地实行由地方政府行政划拨方式，免收土地出让金、对各种经批准的收费实行减半征收、出售价格按保微利的原则确定的，具有经济性和适用性的特点，主要面向广大中低收入家庭。国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》、《经济适用住房管理办法》明确规定：“经济适用住房供应对象为城市低收入住房困难家庭”。购买人不具有购买条件，而通过借用资格，以低收入家庭或特困户的名义进行购买，显然违反了国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》的相关规定。尽管按照最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条的规定，国务院这些文件和规定不属于认定合同无效的行政法规，但这种顶名购房行为明显侵犯了城市低收入住房困难家庭的平等机会购买和获得房屋权利，非法占有社会公共资源，使国家的有关土地、房产税费流失，损害了社会公共利益，应根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效。

　　第三，对于借用人不具有根据中央政府及各地政府实施的限购令的购房条件的顶名购房合同，应认定为有效。2010年国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知规定：中央政府可在住房与城乡建设部指定的40个重点城市统一实施基本限购令：各城市本地户籍与持人才居住证家庭，最多限拥有两套住房；外地户籍和境外人士最多限拥有一套；两次购房时间需相隔两年以上；禁止公司购房，实行更为严格的差别化住房信贷政策，人民银行、银监会要指导和监督商业银行严格住房消费贷款管理。一些有购买能力的购房者（借名人）以他人（出借人）名义，违反限购令购买了第二套、第三套住房，有的还办理了银行按揭贷款。对于这类合同，如果认定为无效，将会对房地产市场的交易安全构成影响。“静态秩序、动态安全”，{2}在物权法调整的静态状态下解决无上权利支配的秩序问题，而在合同法调整的动态状态下，则首要解决交易的安全为题，特别是保障第三人正当利益不受损害，所以才有了表见代理的规定。房地产开发企业对购房者进行了严格的审查，符合购买条件，不违反限购令，因此签订了房屋买卖合同，且借名人以出借人的名义履行了合同，如果此时认定合同无效，将会对房地产开发企业造成损害，尤其是办理了按揭贷款的合同，被确认无效会导致混乱、难以处理的局面，破坏交易安全。而且这类合同并不直接损害公共利益，因此应认定为有效合同。为了保障国家房地产调控政策的有效落实，根据当事人的诉请，应确定出借人与房地产企业之间存在房屋买卖合同关系，借名人与出借人之间存在二次房屋交易关系，在实际购买人（借名人）要求履行合同时，使相关当事人承担两次交易税费，从而增加其交易成本，防止国家税赋流失。

　　四、房屋登记所有权人与实际所有权人不一致的处理

　　由于顶名购房、隐匿财产等现象的大量存在，因房屋登记所有权人与实际所有权人不一致而产生的纠纷不断增加。如甲公司欲购房屋一处，委托其员工乙办理，并将房屋登记至乙名下，后乙离职，但未处理房屋产权。甲公司欲将房屋卖出，乙拒绝，甲公司请求确认其为房屋实际所有权人。对于这类纠纷，有一种观点认为，应告知甲公司先申请撤销房产证，然后才能提起确权之诉。笔者认为，房屋权属登记与实际不符产生纠纷应根据实际情况确定房屋的实际权属，而不应受房产证的限制，不必以行政诉讼为前置条件。

　　第一，行政诉讼裁决是民事诉讼中的重要证据，但并不必然决定民事诉讼的结果。根据行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，只对具体行政行为的合法性进行审查。以登记发证行为合法性审查为例，行政诉讼仅审查申请发证所提供的形式要件是否齐全，对房产取得、转让等民事法律行为的效力不作审查。因此，行政诉讼合法性审查当然也是形式审查。房产登记发证行为本身不直接使申请人获得权利，登记发证机关不能以自己的意志改变申请人的民事权利，它只是对申请人现有房产权属状态的认可和证明，而不是对相对人和第三人之间特定权利和事实的确权和裁决。可见，行政诉讼的裁决结果并不直接影响民事裁决的结果。

　　第二，当事人对于登记在他人名下的房屋有提起确认之诉的权利。房屋物权登记产生的公示公信效力是对社会公众产生的外部效力，但是，房屋物权登记的效力仅是一种推定效力，即推定登记的物权人为该房屋的权利人，在该房屋物权不涉及善意第三人的情况下，当事人有相反证据证明其为真正的权利人时，可以推翻这种推定，从而维护事实上的公正。正是基于此，物权法第三十三条规定：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。其中，既可以向行政机关请求确认，也可以向法院请求确认。因此，利害关系人对登记在他人名下的房屋有权请求法院确认其物权。

　　第三，在民事诉讼中，法院可以根据优势证据确定房屋权属。房产证即房屋所有权证书，是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。房产证作为证据，可以证明房产登记的事实。但房产证在民事诉讼中作为证明房产权属的证据，其证明力大小需要与其他证据相互比较来确定。“登记机关的证据在法庭上的证明效力不是绝对的，法律上推定登记机关证据与公证机关证据的证明力……对这类证据，法院首先承认它，然后允许当事人以反证加以推翻。当事人不能以反证加以推翻时，就采纳它，根据它来确定事实。”{3}在房屋权属争议中，当房产证证明的事实与其他证据证明的事实发生冲突，其他证据的证明力明显大于房产证的证明力时，法院完全可以按照优势证据的原理，以优势证据确定房屋的权属。

　　【注释】 {1}［美］卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第44—45页。

　　{2}孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第97页。

　　{3}梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第25页。