一、问题的提出
　　原告江苏江动集团有限公司(以下简称江动公司)拥有“导气堤式侧向螺旋进气道的单缸直喷式柴油机缸头(以下简称缸头)”、“一种新型输油管总成(以下简称输油管)”实用新型专利和“单缸柴油机油门纵向操纵齿轮室盖(以下简称齿轮室盖)”、“油底壳”外观设计专利权。被告江苏淮动机械有限公司(以下简称淮动公司)制造的ZH1110型柴油机使用了原告的上述四项专利，构成专利侵权。


　　专利侵权赔偿问题一直是专利诉讼中的难点之一，而一种产品多项专利赔偿额的计算更是难上加难。对这类一种产品中含有多项专利，赔偿责任如何确定司法实践中并无统一方法。归纳起来，一般有两种方法：一种以每一项专利在产品中的作用确定一定比例来计算损害赔偿数额；另一种则以产品本身的获利综合计算损害赔偿额。但上述两种方法究竟哪种更合理、更科学，理论上则少有进行分析论证。正因为如此，需要我们深入研究对这类问题究竟应如何确定才更符合实际，同时也符合法律规定，从而在司法裁判中确定一基本的准则，以避免司法中的随意性，也使权利人对此类问题有一个合理的预期。

　　二、专利侵权的赔偿原则、范围和计算方法

　　修改后的专利法第六十条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。由此可以看出，我国专利立法仍采用全部赔偿原则。全部赔偿原则，亦称填平原则，是指侵害专利权行为中的损害赔偿，应当以侵权人侵权行为所造成的财产损失范围为标准，由侵权人或加害人承担全部责任。在专利侵权中采取全部赔偿原则，是由侵权行为责任制度的主要目的和功能在于填补权利人或受害人的损失所决定的必然结果。

　　由于专利权在市场竞争中主要体现为财产权，所以侵权造成的直接后果一般只涉及专利权人的财产损失。财产损失是财产受到损害的价值表现形态，它既可以直接表现为权利人现有财产和利益的减少，又可以间接表现为专利权人可得利益的损失，即不是导致销售量的减损就是影响销售量的增加。或者说是因侵权行为导致基于专利权享有利益的毁损程度。因此，专利损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即指因侵权造成专利权人的全部实际损失，或者说侵权行为人因侵权使专利权人受到经济损失而给予补偿的范围限定，其范围根据专利技术实施的情况，确定侵权人应承担的责任。侵权行为的损害赔偿以经济补偿为主。经济补偿的直接经济学解释可以理解为是使专利权人恢复到其未受损害时本应享有的效用曲线和利润曲线，即当受害者所受损害的赔偿能够恢复到未受损害状态时，赔偿就是完全的。而赔偿一般是以货币的形式补偿专利权人所应享有利益的毁损。

　　在确定赔偿原则和范围后，损害赔偿如何计算才是核心问题，也就是专利权人损失的利益与其请求赔偿数额之间的等价关系。现在司法实践中对专利侵权损失赔偿的计算方法主要有：一是按照权利人的损失；二是以侵权人的获利；三是参照专利许可使用费的倍数；四是法定赔偿。

　　权利人的损失可以用公式表示为：

　　权利人的损失=专利产品因侵权所造成的销售量减少的数量×每件专利产品的合理利润；

　　权利人的损失=侵权产品在市场销售的数量×每件专利产品的合理利润。

　　侵权人的获利用公式表示为：

　　侵权人的获利=侵权产品在市场上销售数量×每件侵权产品的利润(一般以营业利润计算，特殊情况以销售利润计算{1})。

　　根据专利许可使用费的合理倍数计算，现阶段一般控制在1～3倍(依据专利权的类别，侵权人侵权的性质和情节，专利许可费的数额、性质、范围、时间等确定)。

　　尽管如此，专利侵权给权利人所造成的损害在很多情况下仍是难以具体量化和准确计算的，因此法定赔偿应运而生。法定赔偿是指在权利人损失和侵权人获利均不能确定，且又无专利许可使用费参照情况下，依据与侵权行为相关的一些因素在一定幅度内酌情确定损失赔偿额的方法。该方法只能是以上三种方法的补充，目前在专利领域其幅度一般掌握在5000元至30万之间，最高不超过50万元。适用时主要考虑的因素包括专利权的类别，侵权人的侵权性质、情节，侵权的时间、范围，同类产品的利润率等。

　　侵权法理论认为，侵权行为必须导致可计算的损害才存在赔偿问题。损害有些可以根据货币计算出受实际减损的财产数额，有些则难以用货币计量，需借助公平及社会一般观念兼顾相关因素综合考量决定。{2}虽然人们在侵权损害赔偿的确定方面尽可能追求精确化，并意图通过一系列计算方法去科学地计算损害赔偿金，或意图通过一定方式将损害赔偿金量化，但其实此类方法或方式并不符合侵权损害赔偿的要求。事实上，损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。{3}计算损害大小归根究底为一法律问题，而非数学问题。{4}专利侵权行为所引起的后果即损害后果则是客观事实问题，但因选择的参照因素不同，或考虑的因素有异，计算的损害数额也就存在差异，因而理论上产生两种不同的计算方法，即损害的主观计算方法和客观计算方法。侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。任何一种方法都不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成为无源之水，无本之木。之所以是中心，就在于损害事实是侵权损害赔偿构成的首要条件。损害赔偿额的确定，应先区分损害的构成因素。损害之构成因素可分为普通因素与特别因素，普通因素，乃就某特定损害事故而言，其存在不因被害人而异之因素；特殊因素，即因被害人而异的因素。计算损害时，如仅考虑普通因素，称客观计算方式；如既考虑普通因素，又考虑主观因素，称主观计算方式。侵害专利权自然与特定权利人的特殊性相关，计算损害也只能依其特定损害而定，因此对专利权的损害应以主观计算为原则，客观计算为例外。既然采用主观计算方式，在某种意义上，不论如何去计算，似乎永远也难以与专利权人实际受到的损失相一致。从专利侵权损害的特殊性来看，对于其计算存在很大困难，至于准确计算几乎是无法解决的问题。从各国的实践来看，专利权人要想通过诉讼得到满意的损害赔偿是很困难的。可以说这是一个世界性的难题。从本质上来说，对专利权的保护也不在于保护体现特定发明制造的有形物质财产，而在于保护专利权人依法取得的这种获得财产的可能性，此时，实际上损害就成了一个纯粹的未知数。在损害尚未发生前，赔偿额是不可预期和计算的，只有事后根据实际情况才能具体确定。所以专利侵权所造成的损害在性质上可以财产损失来衡量，而在精确度上则是无法计算的损害。但不进行计算，赔偿又无法实现。在目前体制下，寻求一种准确和理想的计算方法也许并不现实，因此上述的计算方法与其说是方法，不如说就是原则，充其量只是赔偿原则的具体化。司法实务中更难以将复杂的赔偿问题简化为一套机械的数学计算公式，因为在计算赔偿额时，存在着许多影响确定赔偿数额的因素，如产品价值、生产数量、销售数量、营业利润、市场占有率等等，这些因素对确定赔偿数额影响很大，实际计算中并不是简单运算就能准确计算出损害赔偿数额，所以上述前三种计算方法本质上均仍可归入估算之列。绝对强调计算的准确性和科学性也许并无实际意义，但计算的合理性则应是其应有之义。法律只具有对已发生损害的行为及其后果进行事后救济的形式正义性特征，只能对已经发生的损害后果进行货币替代性、象征性的事后救济，因此这里的计算方法更多体现的是一种形式正义或者说是程序上的公正，并以此体现对于专利权人的补偿以及对侵权者的非难与遣责。

　　三、计算赔偿额应把握的几个标准

　　1.区分不同专利类型即发明、实用新型和外观设计

　　一种产品中有多项专利的赔偿问题首先要区分发明、实用新型专利和外观设计专利类型，因为其中保护的内容存在一定的差别。发明、实用新型涉及的是技术方案，或者说是技术方面的创造，一般对产品的性能、技术进步等具有积极作用。而外观设计仅涉及产品外观，与技术无关，基本不包括结构设计，只是赋予产品一个装饰性外表或样式。其次，此类问题一般都涉及零部件，这与产品、专利申请中的专利分类和技术主题有关，如果技术主题是一种零件、结构部件时，分类审查判断是以是否只适用或应用于特殊的设备，同时再看是否是通用的零、部件为标准。另外还受专利申请的单一性要求的影响。

　　从技术发展角度来看，我们知道，任何技术创新都是渐进的过程，对产品创新和改进同样也是从每个零部件开始的，开创性的发明创造虽然可喜，但毕竟较少，更多地还是从零部件改起。因此涉及发明和实用新型这类与技术有关的专利在计算赔偿时应考虑该零部件在整个产品中的作用，看其对整个产品的性能、效果等是否具有显著进步或明显改善，所以此时应正确认识零部件在产品中的作用，依其作用的大小确定一定比例，合理计算赔偿额。如果零部件对整个产品的性能提高或改善起到显著作用，此时应将整个产品的全部获利作为赔偿额。如果零部件是外观设计专利，在整个产品中对产品的性能、内在质量等不起作用，只对整个产品的局部外观产生美感，增加产品的美学价值，从而增强竞争力，这时则应看该局部的变化对吸引消费者购买需求是否能起到积极作用，如果给消费者带来视觉效果，刺激或增强消费者的购买欲，说明其零部件的外观设计对整个产品的美感起到作用。以案例中的齿轮室盖和油底壳外观设计为例，齿轮室盖是柴油机的可见和显著部位，而油底壳一般消费者不易直接看到，对于这种情况也应有所区分。零部件外观设计对整个产品而言，其主要是产生美感而非带来技术效果，所以涉及赔偿时应考虑该部件在整个产品中的价值合理确定。

　　2.区分专用零部件和通用部件或组合、配套产品

　　我们知道，所谓产品，是指任何用工业方法生产出来的物品。不同的产品具有不同的用途和功能，发挥不同的作用，但也有同一产品具有不同的用途和作用。从专利角度看，这与技术主题和类别有关。其实零部件本身在工业领域也是产品，其对柴油机而言仅是零部件，而柴油机又由通用部件和专用零部件组成。产品(零部件)本身所具有的特性或功能，不论其使用在哪一个领域或者场合，均不影响其技术性能的发挥，这就是所说的通用部件(产品)。如果产品不具有独立功能或其它用途，只适用于某一特定目的或特殊用途的，就是专用部件，其作用单一。因此对于专用部件，原则上应以整个产品利润计算损失额。而通用部件只能以该部件本身的价值来计算损失额为宜。从专利保护范围来看，以缸头为例，直观地看似乎专利只保护该产品(部件)本身，但作为专用部件并对柴油机整体性能提高具有积极作用，此时损害赔偿范围的限定无疑涉及到法的价值判断问题。专利法开宗明义就是保护和鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科技进步。专用部件只能用于特定产品并提高特定产品的整体性能，其应用于特定产品并对特定产品发挥作用，其价值显而易见体现在特定产品上。与此有关的还有组合和配套产品问题，如果组合产品中含有专利部件，但其组合在整机上仍只是发挥专利部件本身的技术效果，各组合的技术特征无功能上相互作用的关系，此时只应考虑该部件本身的价值和作用。对于配套产品则在技术效果和使用目的上具有互相配合作用，这种情况应以整机利润计算赔偿额。

　　3.区分零部件在整机中的作用

　　零部件作为专利产品被安装使用于整机，其价值体现在整机，而非仅限于部件本身。零部件对于整机的作用也是有区别的，上述柴油机产品中的四项专利具有代表性。第一，缸头可谓小型单缸柴油机的“心脏”，属于柴油机的关键部件，由于其技术的改进，对柴油机整体性能提高产生实质性的重要效果，这种实质性的效果或对整机性能带来明显改善和提高作用，尽管仅是部件但与整机并对整机性能带来积极效果的，应将整机的利益作为赔偿依据。如果说损害赔偿应是专利权人的实际损失，那无疑应是柴油机的整体利益。其实侵权者看中的也就是部件在整机中的作用，否则其就没有必要利用专利部件了。第二，输油管对柴油机整体作用只是局部的，对柴油机整体性能并不能产生决定作用，只是使用户或消费者在实际使用中便于操作、拆卸和维修，这种作用对柴油机而言只是辅助性的，这种情形就应合理确定其在整机中的作用大小。第三，齿轮室盖作为小型柴油机的外观设计，是柴油机的显著部位，对整个柴油机起到吸引消费者购买的作用。由于其与柴油机的性能无关，但对促进销售仍可起到直接作用，如果侵权同样也应合理确定其在整个柴油机的作用或贡献，确定合理比例。第四，油底壳位于柴油机的底部，该部件作为外观设计在柴油机使用状态下，消费者或使用者一般不能直接看到，所以对这类情形，其对柴油机或吸引购买者作用相对较弱。即使侵权在确定赔偿比例上应充分考虑其在整机中的作用。

　　4.区分生产、销售者以零部件产品还是整机获利

　　对于零部件组装在产品中，生产制造者是因其柴油机中含有专利技术并与整个产品发挥积极作用，因此，不论柴油机中是一项专利还是多项专利，只是保护范围的不同，造成损害的后果只有一个，即要么是专利权人的利益减少，要么就是侵权人因侵权而获利，不论以何种方式计算，侵权赔偿只能一次，并应以整机的利润作为赔偿额。此类情况应考察侵权者是生产零部件还是生产整机并销售获利。对于这类情况可以用市场标准来衡量，因为专利权人与侵权者处于同一市场，并以整机参与市场竞争，侵权产品具备了专利产品在柴油机中的主要优点，市场利益才是双方最终的“晴雨表”。市场价值越高的专利技术，被侵权的可能性越大，而专利侵权的直接目的就是获取经济利益。事实上，一般生产整机的厂家在生产经营过程中，对于其产品均是不断改进的过程，整机生产厂家发明创造的目的是改进柴油机的整体性能，当对其中某一零部件作出发明创造后，当然是用于自己的产品上并以此提高竞争力。这类厂家不会也不可能自己仅出售零部件本身，专利部件的实际价值最终体现在整个柴油机之中，而非仅是部件本身，部件必须安装于柴油机并使其整机性能得以改善和提高。此时部件与整机不可分割，其功能已溶入整机之中并形成一体，专利权人遭受到实际损害是柴油机整体性损害，所以说这种情况下应以整机的获利为标准计算损失赔偿额。因为侵权者侵占的是含有专利技术或部件的柴油机市场利益，而不是零部件的市场份额。专利权主要体现为财产权，其损害赔偿应当更多地考虑其市场价值，专利权本质上是一种法律所允许的垄断，侵权者实际上是侵占了专利权人所应享有的垄断利益。如果仅以某一专利部件，特别是起主导或决定作用的部件本身来确定赔偿额，无疑会造成专利权人对柴油机市场利益的丧失。在美国司法判例中对于此类情况是以“整体市场价值规则”(Entire Market Value Rule)来计算其利润范围，即允许专利权人依照整个产品的价值来计算损失额。{5}我国完全可以借鉴这一原则。

　　四、最终解决之道

　　正确解决本文所讨论的问题，关键是在实务中以法律确立的赔偿原则总结出计算损失的规则或方法，该规则或方法可能不具有数学运算的精确，但应符合社会经济的总体发展水平，符合同行业一般理性认知和社会公众基本价值判断为评价标准，只要同行和社会公众基本认可这个赔偿数额，就是合理和正确的。依循这样的方式和过程，其计算形式上即具备正当性。对只有零部件侵权，判断其在整个产品中的作用和所占利润的比例，都带有很强的自由裁量性。正如英国法官认为，“损害赔偿金的确定从来就不曾是一门精确的科学，它实际上是由法官根据实际加以确定。”{6}因此必须基于上述全部赔偿总原则之下的几种具体方法为指导，依专利权人请求为优先适用，辅之法官的自由酌量原则和区别对待原则，从而依据证据由法官来完成在个案中对具体赔偿数额的确定。

　　【注释】 {1}营业利润=销售利润－管理费用－财务费用。销售利润=销售收入－成本(制造成本＋销售成本)－销售税利及其附加。

　　{2}王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第137页。

　　{3}曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。

　　{4}同③，第169页。

　　{5}[美]罗伯特·P·墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第260页。李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第80页。

　　{6}Charterhouse Credit v.Tolly[1963]2Q，B，683，712.转引自张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第705页。