商标侵权案件中类似商品的判断

Judging of Like Goods in Cases of of Trademark Infringement

从人民法院受理的民事案件近20年统计数据中看，商标民事纠纷案件一直呈上升趋势，特别是在近几年，其增长速度是惊人的。在1991年之前全国法院年均受理的商标民事案件还不足100件，而2004年全国法院受理的商标民事纠纷案件已突破千件。[1]随着人民法院审理商标民事案件的增多，商标审判中遇到的难题也随之增多，商标侵权案件中类似商品的判定即是其中之一，司法实践对这个问题也有不同的认识。在以下的篇幅中，笔者将从类似商品的概念、判断类似商品在审理商标侵权案件中的重要作用、判定类似商品的参照物及如何判定类似商品等几个方面介绍个人对这个问题的粗浅看法，以期抛砖引玉。

　　一、类似商品的概念

　　所谓类似商品，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 《商标法司法解释》）第11条的规定，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在《商标法》释义中，对类似商品是这样表述的，即“类似商品”是指两种或者两种以上的商品由于用途、功能、原料、销售场所以及整机与零部件关系容易被消费者混淆出处，容易被误认为是同一个企业生产的商品。[2]我国台湾地区的《类似商品和类似服务审查基准》中对类似商品也有类似的表述，即类似商品系指商品在用途、功能、行销管道与场所、买受人、原材料、产制者或其他因素上具有共同或者关联之处，依一般社会通念及市场交易情形，易使一般商品购买人误认为来自相同或虽不相同但有关联之处来源者而言。[3]

　　从以上定义可以看出，判定类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等，判定是否是类似商品的立足点还是要看相关公众是否认为其存在特定联系或是否对产品的来源造成混淆。

　　二、类似商品的判定在审理商标侵权纠纷案件中的重要作用

　　根据《商标法》第52条第1款的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为，TRIPS协议第16条第1款也有类似的规定，即“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或者类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同的标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。”这样看来根据《商标法》第52条第1款的规定，以下四种行为均属于侵犯注册商标专用权：1．在同一种商品上使用与注册商标相同的商标；2．在同一种商品上使用与注册商标近似的商标；3．在类似商品上使用与注册商标相同的商标；4．在类似商品上使用与注册商标近似的商标。相同商标使用在同一种商品构成侵权比较容易理解，因为按照TRIPS协议的规定只要将相同商标用于同一种商品，即推定混淆。但对于涉及到类似商品和近似商标的问题，按照《商标法》现行的规定则似乎也将其推定为混淆，这样在司法实践中，对如何确定类似商品的问题就更为重要。

　　三、类似商品参照物的确定

　　在司法实践中，对这个问题有不同的认识，曾经有观点认为应当是以原告实际使用的商品为参照物。但笔者以为应当以原告被核定使用的商品为参照物与被控侵权商品相比较。其理由主要是：根据《商标法》第51条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。被核准注册商标后，商标注册人享有的权利是在商标行政主管部门核定使用的商品上使用核准的商标，如果商标注册人想在核定使用的商品之外使用注册商标，则必须按照《商标法》第20条、第21条的规定另行提出注册申请。否则其在核定使用的商品之外使用被核准的商标只是一般的使用未注册商标的行为，不能按照《商标法》的规定享有注册商标专用权。因此如果商标注册人实际使用的商品和核定使用的商品不一致，商标注册人在实际使用的商品上并不享有注册商标专用权。所以，商标注册人享有的权利只是在其被核定的商品上使用商标，确定是否是类似商品也应当以被核定使用的商品为参照物作比较。

　　四、如何判定类似商品及判定标准

　　有学者认为，判断类似商品的标准有主客观之分。所谓客观标准，也就是说只进行商品与商品的比较，不考虑商标是否知名。而主观标准要考虑商标的知名度，即商品的类似问题需要结合混淆的可能性来考虑，商标的显著性和知名度应纳入商品类似的认定。[4]笔者以为，不管是将其冠名为主观标准还是客观的标准，在判断类似商品时，商品的本身属性和消费者对其的认识是缺一不可的，事实上国际上多数国家也是这样，对客观因素和主观因素都加以考虑。例如法国在认定是否是类似商品时就持此种观点，即首先考虑商品或服务的性质、用途、用户、通常效用及一般销售渠道，同时如果两个商品使用同一商标有可能被顾客认为来自同一产源，即可认定类似。[5]

　　笔者以为，最高法院的《商标法司法解释》很好地解决了主客观标准相结合的问题，即判断类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等，同时，相关公众一般公认为这两者与相关对象存在特定联系，容易造成混淆的，构成类似商品。因此在审理商标侵权纠纷案件，人民法院要以相关公众以一般认知水平是否会认为诉争商品之间存在特定的联系或是否会对商品的来源混淆、误认为立足点，从诉争的商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行比较，从而判断诉争商品是否是类似商品。

　　五、《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》在判断类似商品时的作用

　　（一）前述分类表和区分表可以作为判断类似商品的参考

　　《类似商品和服务区分表》是国家工商局根据《商标注册用商品和服务国际分类表》（即尼斯分类）以及我国的使用实践制定的，目的是为商标的注册提供行政管理上的便利。该区分表在前言中也指出其分类是商标审查人员、管理人员、商标代理人以及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具，但并不是惟一性的法规性文件，对某些商品和服务是否类似还要结合商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况进行判断。制定该文件的国家工商行政管理局在其《关于商标行政执法中若干问题的意见》第8条中又申明了这一观点：“商品或者服务类似的判断：（一）以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断；（二）《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品或者服务的参考，但不是唯一的依据”。我国台湾地区的商标法专家对此问题的认识是相同的，即“商标法上之商品分类仅系为商标注册之方便而设，故此一分类，不足以限制商标之保护范围，故同类商品之认定，应注意社会进步与经济繁荣之事实，善为解释，使工商界能在公平条件下，以商标为平等竞争之根据。”[6]

　　事实上，普通消费者观念中的类似商品与“分类表”专业上的类似商品不一致的例子十分常见。比如生活常识中作为类似商品而被统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱、电动刮胡刀、电熨斗、电动按摩器，在商品分类表中则分别属于不相类似的第7类、第11类、第8类、第9类和第10类。反过来看，在商品分类表中属于同类的商品在相关公众的认识中却未必就一定构成类似商品，如汽车与汽车用的耐磨轴承。[7]在我国台湾地区就有将不在同类别的商品认定为类似商品的判决。在该判决中，法院认为虽然蜡烛和线香分属不同类别（蜡烛在分类表中所属的商品种类为“蜡烛、烛心、艺术蜡烛等”；线香所属的商品种类为“线香、香末、环香、香炉、木鱼、念珠等”），但性质上均属礼佛用品，从行销管道、购买产品之消费对象以及使用之广告传媒均有重叠，二者在行销商品种类上具有密切的关联性，因而认定两者为类似商品。[8]

　　综上所述，由于社会生活的复杂性，由于科学技术的发展，新产品不断出现，商品或服务的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等可能发生变化，相关公众对其认知水平也有一个发展变化的过程，因此商品或服务是否类似，是一个动态的事实，例如在以前被认为不相类似的香烟和雪茄，随着社会生活的变化，已被相关公众认为是类似商品。因此，类似商品和非类似商品之间没有一个非常明确的界线，判断是否是类似商品时，要坚持个案认定的原则，要具体案件具体分析，结合具体案件的情况，以发生纠纷时相关公众的一般认知水平，从功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素综合考虑消费者是否会混淆或认为诉争商品之间有特定联系来判定诉争商品是否是类似商品。

　　因此笔者以为对类似商品的判断不能仅凭《类似商品和服务区分表》作依据，人民法院在判断是否是类似商品时，还是应当根据商标法司法解释第12条的规定，以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类标》、《类似商品和服务区分表》只可以作为判断类似商品或者服务的参考。

　　（二）前述分类表和区分表并不具有一种推定的法律效力

　　有观点认为，“为了保证法制的统一，（商品是否类似）宜由权威部门作出统一认定。实践中，判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门做出的规定或批复等，但有相反证据足以推翻上述结论的，可以不予参考。”[9]这种观点的主要理由是区分表是在考虑了长期判断商品或者服务类似商标审查实践中商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面和服务的目的、内容、方式、对象等方面的因素总结而成的，同时参考了尼斯协定分类本身的很多市场情况，是一个相对稳定、相对客观的标准，应当首先相信它所做出的判断，当然这种判断是一种推定，如果能够举证证明市场情况变化的事实就可以推翻这种判断；另外，优先参考区分表判断商品是否类似也是节约成本、提高效率、保证执法统一的需要。[10]

　　笔者不太同意这种观点。如果按照这种观点，那么最高人民法院的司法解释和国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》的相应条款应当修改为“人民法院在商标侵权案件中，判定是否是类似商品应当首先参照《类似商品和服务区分表》，但有相反证据推翻该表除外。”事实上，最高人民法院在制定《商标法司法解释》时并没有采取这种“节约成本、提高效率、保证执法统一”的方式，而是认为“应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商品注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。”可见，最高人民法院制定该司法解释时对前两表在判定类似商品时的作用认识是非常清楚的，并没有将其置于一个推定的法律地位。在审判实践中，相关法院在判定是否是类似商品时，也是如此认识的。例如在天津市第二中级人民法院审理的天津经济技术开发区国有资产经营公司与天津平安生物工程有限公司等商标侵权纠纷案中对该表的作用及如何认定类似商品上是这样表述的：“商标法中提及的商品分类表是商标分类注册、管理、检索的依据，只能作为判断类似商品的参考，不能作为商标侵权案件中类似商品判断的直接依据，认定一种商品与另一种商品是否类似，应从普通消费者的角度进行判别。”[11]湖南省长沙市中级人民法院、湖南省高级人民法院在相关案件中也是如此认识的。[12]另外，据国家商标局《申请商标注册不再允许填报商品和服务类似群名称的决定》中所述，该表“主要是为在商标审查和商标管理工作中划分类似商品使用的一个导向性名称，并且该区分表中不少类似群不十分准确规范”。[13]在制定该表的行政机关在规范性文件中已经指出该类似群的划分不十分准确规范的情况下，如果人民法院在审理商标侵权纠纷案件中还将其置于一个推定的法律地位，会给人民法院的审判工作带来被动的局面，也会面临给当事人造成举证责任分配不公的问题。

　　所以笔者以为，在审理商标侵权纠纷案件时，不宜赋予该表一个推定的法律效力，该表只是判定是否是类似商品的一个参考因素之一，而不是居于除非有反证推翻否则就可以作为定案依据这样一个优先地位。

　　至于行政部门意见的作用问题，笔者以为在判定类似商品时其作用和前述分类表的作用是一样的，只是人民法院在认定是否是类似商品的一个参考因素，其性质类似于证据。人民法院在审判民事案件中坚持独立审判的原则，对于行政部门的个案批复，不能当然地承认其法律效力，而应当结合具体案情综合判断其是否适合案件的具体情况，以及该批复本身是否合法、有效、合理和适当等因素独立裁判。当然，如果对方当事人对行政机关的结论不持异议，因涉及到当事人对自己私权的处分，人民法院可以不干涉。

　　六、能否委托鉴定机关对是否是类似商品进行鉴定

　　是否是类似商品是一个事实问题，但同时又是一个和法律判断相交织的问题，从其本质特性上应当是法律适用的问题。即人民法院依据《商标法》及《商标法司法解释》的有关规定，在查明涉诉商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等事实的基础上，对事实作出的一个法律判断，属于人民法院行使司法裁判权的范畴，因此不应交鉴定机关进行鉴定。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]参见最高人民法院民三庭庭长蒋志培博士在科博会上的讲话：“中国知识产权司法保护的现状和发展”。
[2]国家工商行政管理总局编：《中华人民共和国商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第125—126页。
[3]“类似商品及类似服务审查基准”，参见http：//stlc．iii．org．tw/regu/ipr/tra．htm。
[4]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年9月出版，第118—125页。
[5]同上注。
[6]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第68页。
[7]商品类别在类似商品判断上的作用，参见吴奇伟：“商品类别在类似商品判断上的作用”，http：//www．china law edu．com。
[8]判例参见http：//www．tien—liipr．com．tw/tien—li/iprjudge/trademark/200209/top_t_a_20020920_1．html。
[9]参见北京市高级人民法院判决书（2003）高民终字第1005号。
[10]参见2005年7月在北京召开的商标法律实务研讨会会议综述。
[11]天津市第二中级人民法院（2002）二中民三初字第5号，参见曹中强主编：《中国商标报告》2003年第2卷，第285页。
[12]参见长沙市中级人民法院（2002）长中民初字第272、273号及高院对此案的终审判决。
[13]国家工商行政管理局商标局编：《中华人民共和国商标法律法规最新汇编（1994—1998）》，工商出版社1999年版，第49页。