销售假冒注册商标的商品罪若干问题初探

　　徐建明

　　浙江万盛律师事务所，浙江　江山　324100

摘要：随着我国社会主义市场经济的日益发展，各类经济类犯罪案件也日益增多，尤其是知识产权领域的犯罪率逐年递增，这不利于我国社会主义市场经济秩序的有序运行。因此，本文专门针对刑法中有关销售假冒注册商标的商品罪若干问题进行了研究探讨，旨在为国家执法机关处理这类案件的时候提供有效依据和标准。
　　关键词：假冒注册商标；销售金额；犯罪形态


　　中图分类号：D924.3　文献标识码：A　文章编号：2095－4379－（2015）34－0186－02

　　作者简介：徐建明（1963－），男，浙江江山人，大学本科，法律专业，浙江万盛律师事务所，三级律师。

　　近几年来，从司法机关查处到的销售假冒注册商标的产品情况来看，商品犯罪率每年都在上升，造成了很大程度社会主义市场经济秩序的失衡，而从商标的专用权来看，也是损害了相关企业的权益，并且在一定程度上影响到了企业的自身形象。基于以上原因，对商品犯罪这类案件的处理国家相关机关不能轻视。检察机关在处理此类案件时，可以从以下几个方面着手，不仅仅要深入案件的研究而且还要把证据标准提取出来，这些都会对案件的处理带来帮助。

　　一、销售金额的计算

　　2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第十二条的规定，把“销售金额”的价格标准确定了下来，并且把这些价格依据的使用排序确定了下来——就是说只可以在没有办法弄清楚前面的价格的情况下，才可以把后边的价格标准作为使用对象。但是，存在不足之处的是价格依据的一个方面使用了“被侵权产品的市场中间价格”。

　　最高人民法院负责人向记者就该问题做出了回应，从价格高低来说，侵权产品与驰名商标相比较要低些，那么《知识案件解释》为了表现出对于驰名商标的保护意识，就使得侵犯驰名商标比侵犯非驰名商标更容易被定罪。从另一个方面考虑，一款名牌奢侈品价格动辄上万元，然而几十上百就可以买到冒牌货了，那么就这种情况而言，如果还是按照市场中间价格进行计算，那么就显得太不合理了。新的观点就被某些学者提出：《知识案件解释》就规定了他的适用范围，还要考虑到侵权商品的销售区域、方法、途径，如果存在着与被侵权产品雷同的情况，就应该在查到侵权商品的上述事宜，如果判断出侵权产品与被侵权的价格差距存在较大的情况，那么这种情况下就算是存在“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格”的情况，司法者不可以完全套用相关规定。如若实际销售价格的确难以查清楚，那么这种情况之下“被侵权产品的市场中间价格”就是有意义的。因为在这种情况下，不能查清楚销售价格的原因大多是因为存在着行为人不举证亦或是举证不实的情况。

　　综合以上分析，对销售假冒注册商标的商品罪销售金额进行判定可以依照下述5个从小到大顺序依次来进行。与此同时，法官者也要充分考虑实际情况，在法律允许范围内合理调整，以求将差价合理化。1、实际售价。2、标价。3、行为人供述价。4、指定机构估价。5、被侵权产品市场中间价。

　　二、犯罪形态的认定

　　（一）销售假冒注册商标的商品罪未遂形态认定

　　关于销售假冒注册商标的商品罪，是否存在未遂情况是理论、务实两界较大的争议的地方，这种情况下，犯罪构成和既遂要件的主要区分之处就是销售金额的大小。有学者提出，犯罪构成的要素之一就是销售金额，当累计到法定的额度，犯罪行为才可以成立，在销售金额为零或者较小的情况犯罪行为不能构成，那么就没有未遂这一说法。更有学者提出，犯罪既遂要件之一是销售金额，就算销售金额未达法定标准，本罪还是成立的，构成本罪的未遂。

　　综合了上述情况加以分析，笔者结合实际认为，刑法中规定了犯罪构成是既遂的准则，犯罪既遂的重要区别之处在于实际销售金额，但非犯罪成立的要素，依此看来，本罪就应该归属于结果犯的数额犯一类，也就是说，这种行为，在销售数额未达到法定或者较大金额的情况下，就应该定论为未遂状态。

　　（二）销售假冒注册商标的商品罪既未遂形态并存的认定

　　在我国刑法理论中，不存在同种数罪的规定，但是实际中又往往存在着既有既遂又有未遂的同时发生情况。那么又怎么区分此类罪未遂与既遂情况呢?下述三种处理方法是理论、实务两界提出的关于此类犯罪的处理方法：1、重罪吸收轻罪。2、既遂吸收未遂3、数罪并罚。

　　重罪吸收轻罪理论是以对整个社会的危害性为出发点，显而易见结果犯的既遂要比未遂更为严重，在两种形态并存时，由于在我国刑法中，同种数罪的并罚情况是不允许的，也就不会存在数罪并罚的情况，这样一来就应该使用重罪吸收轻罪的规定，就是对既遂形态和吸收未遂形分别给以认定和吸收。

　　犯罪在完成全部构成要件的既遂状态，损害了实际所侵犯的法益，然而未遂状态是一种损害法律利益的威胁，在社会危害程度上明显高于后者。因此，既遂吸收未遂的观点形成。

　　数罪并罚理论从既遂和未遂竞争合作理论的情况出发，考虑到下述几个方面：1、一罪一刑。2、公正量刑。3、行为责任论。从这几个法规来看，应该要实行数罪并罚处罚，也就是说行为人的每犯下一项罪，对应着一项处罚措施，这种处罚措施是叠加关系而非吸收关系，同种数罪也在本论中不能免除。

　　结合上述三种观点，笔者认为，三种论都在一定程度上存在着自身的不足，重罪吸收轻罪理论将刑法处理数罪一般做法考虑进去了，而这种情况下也就没有考虑到同种数罪中存在着法定刑相同导致的刑罚轻重的不可以清楚判断的问题，这样就会使得如果在同种罪行的既遂和未遂两种形态的竞争合作的情况下使用此论，则会有太牵强的情况出现；既遂吸收未遂论者考虑到社会损害程度的大小不一，采用较大的社会危害性既遂形态吸收小的社会危害性未遂形态，这样就可以使得罪责刑罚相适应原则落实。但是，实际情况往往是行为人销售数额较大，全部使用既遂吸收未遂规定，那么从罪责刑相适应原则考虑也是不周全的，罪刑也将会失衡；数罪并罚论者考虑到罪刑之间的联系，将罪刑相一致很好的体现了出来，但是没有将同种数罪的既未遂形态和其他异种数罪很好地区别开来，考虑到损害的法益在本质上面是一样的，所以使用数罪并罚措施是存在不合理性的。综合上述情况，既遂吸收未遂论者可以适用在处理既未遂形态竞合的状况，但是在量刑方面还需考虑，并加以完善。

　　三、结语

　　侵犯注册商标权犯罪率每年都在上升，这在很大程度上造成了社会主义市场经济秩序的失衡。而真正从侵犯注册商标犯罪行为中获取经济利益的核心关键就是出售假冒注册商标的商品，因此，研究探讨刑法中的销售假冒注册商标的商品罪对执法机关打击假冒注册商标行为具有积极的意义。

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