技术合同纠纷中风险责任的认定和处理

技术合同纠纷中的风险责任问题与其他经济合同纠纷中的风险责任问题相比更为突出。这是因为，一项特定技术问题的开发和应用，一项技术咨询决策的实施，一项特定技术问题的处理，往往是成功与失败并存。为了保护科学技术的开发和应用，我们必须正确处理技术合同纠纷中的风险责任问题。

　　一、技术合同纠纷中风险资任的认定

　　技术合同的风险是指技术合同订立后，非因当事人的故意或过失而发生技术合同标的（即科技成果）本身全部失败或部分失败的情况。技术合同风险主要是由于目前人类认识水平的极限造成的。技术合同风险主要表现在：在履行技术开发合同过程中，遇到人类目前无法克服的技术困难，技术开发失败；在履行技术转让合同过程中，遇到技术无法实施、成本无法达到合同要求、产品无法畅销等；在履行技术咨询合同过程中，委托方采纳和实施了顾问方作出的符合合同约定的特定技术项目的可行性论证、技术预测、分析评价意见报告，出现不良后果；在履行技术服务合同过程中，双方当事人商定的特定技术项目无法解决，遭到失败。

　　在技术合同履行过程中，一旦遭到风险损害，必定会产生一定的法律后果。技术合同风险责任就是当事人对技术合同风险造成损失所要承担的民事法律后果。风险责任是一种特殊的民事责任，与侵权责任和违约责任完全不同。风险责任与侵权责任的主要区别在于：第一，风险责任的内容是合同标的本身的失败，而侵权责任的内容是合同主体侵犯他人合法权益。第二，风险责任的当事人对风险的发生不具有主观过错，而侵权责任的当事人对侵权行为具有主观过错。风险责任与违约责任的主要区别在于：第一，违约责任存在当事人主观过错，而风险责任不存在当事人主观过错；第二，风险责任一定要有损失才构成，而违约责任无论有无损失都能构成，违约方均应按合同约定支付违约金。

　　技术合同当事人承担风险责任的条件是什么？根据民法理论和审判实践经验，风险责任一般应具备以下四个条件：

　　第一，损失事实。损失事实的发生是确定风险责任的首要条件。这里的损失是指风险损害的财产价值表现形式。损失可以分为实际损失和可得利益损失。实际损失是指现存财产和利益的减少，如技术合同当事人的特定财产的毁损灭失、财产的减少。可得利益的损失是指当事人应得到或能够得到却没有得到的利益。

　　第二，风险存在，即技术合同标的失败的事实。这是构成风险责任的又一必要条件。技术合同如果不存在风险，那么当事人不能也不应承担风险责任。

　　第三，损失事实与风险之间存在因果关系，即损失是风险造成的。如果损失事实与风险毫无关系，那么就不能让当事人对该损失承担风险责任。

　　第四，当事人主观上不具有过错。技术合同风险（无效技术合同风险另当别论）不是双方当事人或一方当事人的过错引起，而是人类认识能力极限所致，是当事人无法预见、无法防止和克服的。

　　二、技术合同纠纷中风险资任的处理

　　我国目前法律、法规对技术合同风险责任的处理没有系统全面的规定。笔者认为，技术合同纠纷中的风险责任的处理应根据合同效力的不同而不同。

　　（一）有效技术合同纠纷中风险责任的处理

　　有效技术合同纠纷中风险责任的处理可依据以下原则进行：自愿原则、依法原则和公平原则。

　　自愿原则指的是，法律允许技术合同双方当事人通过协议就履行合同过程中承担风险的界限、风险损失的分担等事项进行约定。当事人有约定的，按照当事人的约定来确定合同各方当事人所应承担的风险责任。这是因为，合同是当事人的真实意思表示，是当事人在法律规定的范围内自愿所达成的协议。因此，人民法院在审理技术合同风险责任纠纷时，就要尊重当事人的意思表示。当事人的约定只要不违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，那么，人民法院就应以当事人的约定为依据处理技术合同纠纷中的风险责任问题。技术合同法第33条第1款规定“……其（指技术开发合同）风险责任由当事人在合同中约定。”该条款的规定，充分体现了自愿原则在处理技术开发合同纠纷中风险责任问题的作用。法院在处理技术服务合同、技术转让合同和技术咨询合同纠纷中风险责任问题时，同样可以适用自愿原则。

　　依法原则是指人民法院按现行法律法规的规定处理技术合同纠纷中的风险责任。人民法院适用依法原则应包含两个方面：一是审查技术合同主体实施的民事活动是否遵守现行法律法规的规定。遵守法律法规既包括要遵守由国家立法机关统一制定的民事法律，也包括要遵守国家行政机关制定的行政法规，以及地方权力机关和地方人民政府制定的地方性法规和其他规范性文件。二是司法机关在处理技术合同风险责任时，必须以法律规定为准绳，不得越出法律规定进行执法，以保证技术开发和应用活动在法制的轨道上展开。

　　我国目前法律法规对技术开发合同和技术咨询合同的风险责任问题进行了规定。技术合同法第33条第1款规定：“在履行技术开发合同过程中，因出现无法克服的技术困难，导致研究开发失败或者部分失败的，其风险责任由当事人在合同中约定。合同没有约定的，风险责任由当事人合理分担。”该条款规定的“无法克服的技术困难”的衡量标准是什么？笔者认为，法院确定技术困难是否属无法克服，可以从以下两个方面进行掌握认定：第一，主观方面，技术开发合同当事人履行了合同义务仍未达到合同约定的条件，但已作出了主观努力，进行了在现有条件下力所能及的工作，其主观上没有过错；第二，客观方面，该领域的专家经过鉴定认为，该技术开发的失败是因为该技术开发在国际或国内现有技术水平下具有足够的难度，碰到无法克服的技术困难而导致失败，是属于合理的失败。该条款规定的“风险责任由当事人合理分担”应作如何理解？所谓合理分担应是指根据具体实际情况由当事人合理地分担风险造成的损失后果。由当事人合理分担不能简单认为就是由当事人平均分担，例如，技术开发合同的当事人一方发现研究开发失败或部分失败的情况时，应及时通知另一方并采取适当措施减少损失，若未通知对方并致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担风险责任。这样才体现出合理分担的立法原意。

技术合同法实施条例第89条对技术咨询合同风险责任做了规定：咨询报告和意见经过验收合格后，合同即告终止。顾问方对委托方按照咨询报告和意见作出决策并付诸实施所发生的损失不承担责任。这是因为：第一，技术咨询结果本身真有可选择性和风险性。技术咨询是对各种技术方案进行分析研究、分析比较作出选择的，顾问方按合同约定提供的答案并不是完全可靠的，因此，顾问方如果按合同约定履行了义务，那么就不应对委托方在实施咨询报告意见中无法得到预期的结果负责。第二，在履行技术咨询合同过程中，顾问方的义务仅仅是向委托方提出自己的各种意见，而对咨询报告意见如何付诸实施的决策属于委托方，因此委托方有义务自行承担在实施咨询报告意见中出现的风险。这样才体现出享受权利和承担义务相一致的立法精神。

　　公平原则指的是，当事人对技术合同风险责任没有约定，法律对此也没有明确规定的情况下，人民法院采取公平合理办法处理风险造成的损失后果。目前我国法律法规对技术转让合同和技术服务合同风险责任未作规定，因此，法院在处理这两种风险责任问题时应适用公平原则。公平原则是民法的基本原则，是一项重要司法原则。公平原则可以弥补法律规定的不足。公平原则要求司法机关应根据公平的观念处理技术合同纠纷中的风险责任问题，使案件的处理既不违法，又趋于合理。由于公平原则本身是一项“弹性”很强的原则，这就可以给予法官一定的自由裁量权，使他们能够针对案件的具体实际情况，公平合理地处理纠纷。

　　人民法院适用公平原则处理技术合同风险责任时，既不能简单地、片面地认为适用公平原则就是由当事人一起按比例分担，也不能轻率地认为适用公平原则就是法院可以凭自己的意愿随意确定风险责任的承担。笔者认为，法院应根据技术合同的不同特征确定当事人如何承担风险责任。例如，技术服务合同是服务方以技术知识为委托方解决专业技术工作中有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗等问题。服务方提供的是技术服务，委托方提供的是技术资料、数据、样品、材料等，因此，在解决特定技术问题过程中，当事人双方始终是合作解决，共同决策。如果出现风险问题，其损失理应由双方当事人共同合理承担。又如，技术转让合同是一方当事人将自己已经掌握的技术成果交给另一方当事人。如果转让技术是成熟的，只是由于受让方设备、技术不过关导致失败，那么失败造成的风险责任应由受让方承担。

　　（二）无效技术合同风险责任的承担

　　根据技术合同法第21条的规定，无效技术合同主要是指：第一，违反法律法规或者损害国家利益、社会公共利益的技术合同；第二，非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同；第三，侵犯他人合法利益的技术合同；第四，采取欺诈、胁迫手段订立的技术合同。

　　无效技术合同风险责任问题，法律未作规定。笔者认为，由于无效合同自订立时起不具有法律效力，因此，在风险责任承担问题上应有别于有效合同。根据法律规定，无效合同所造成的财产后果均由有过错的当事人承担。技术合同风险责任作为一种财产上的负担，同样应当适用过错责任原则来确定，即风险责任均应由有过错的一方当事人承担，如果双方都有过错，应根据双方过错责任大小情况合理承担。