《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下）

Renovation of Real Rights Granted by Way of Security in Property Law and Problems in Judicial Practice（Part Two）
　　三、关于物权法定原则与非典型担保问题

　　物权法定原则之内涵。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，此乃物权法定原则。具体包括两方面内容。一是物权的种类必须要由法律规定，学说称为“类型强制”。据此，任何行政法规、司法解释都不能创设物权。比如，物权法没有规定账户质押，最高人民法院关于出口退税账户质押的物权效力如何认定，值得探讨。此外，当事人的合同不能自由创设物权，也就是说在法律没有明确规定哪一种权利是物权的情况下，当事人不能通过合同约定这一种权利是物权，此乃物权法与合同法的重大区别。在合同法中有所谓的无名合同，依合同自由原则，当事人可以自由创设现行法律没有规定的任何合同类型，只要不违反法律强制性规定以及公序良俗均是有效的。而物权法中是不存在无名物权的，如果当事人约定的物权类型不符合法律的规定，不能产生物权的效力。二是物权的内容必须法定，这包括物权的基本权能、设立物权及变动物权的方式由法律规定，当事人不能创设与物权法内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。

　　连反物权法定原则之后果。违反物权法定原则将产生怎样的后果？首先，我国采取的是严格的物权法定，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，在法律规定了弥补性的特别规定时，应从其规定。如我国台湾地区民法第912条规定，典权约定期限不得超过30年，超过30年的缩短为30年；其次，在部分内容不符合法律规定的情况下，如无法律之弥补性规定时，该部分无效，但不影响其他部分之效力。最需特别注意的是，当事人创设的物权类型不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果。但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利看成债权。例如，当事人约定设立让与担保，因物权法未规定该担保物权类型，使该让与担保不生物权效力，但因让与担保合同未违反法律强制性规定，应认定有效的，如一方违反约定将承担违约责任。沿此思路往下思考，我国可以找到解决实务中出现的一系列非典型担保问题的钥匙。

　　对非典型担保之司法态度。所谓非典型担保，是相对于典型担保而言的。典型担保是指物权法、担保法等其他法律明文规定的担保类型，而非典型担保则是社会交易中自发产生的有关法律没有规定的担保，有的系典型担保之外的新的担保类型，如让与担保，有的则系对典型担保类型内容的改变或变态，如账户质押。非典型担保应属物权法定的副产品。在物权法定的物权法原则下，法律如果能够富有前瞻性地预设出永久符合社会需求的担保物权的类型及内容，固然为理想的制度，但囿于社会实践及立法前瞻性的局限，要达到该理想状态是不可能的。因此，必将带来立法所规定的担保物权类型及内容无法满足现实需要的结果。于是，非典型担保应运而生。而司法实务中究竟对现实需要的非典型担保持什么态度，是不容回避的问题。笔者认为，概而论之，可区别情况择两条路径。其一，如果系担保类型不符合法律规定，可认定旨在设立担保物权的合同有效。同时，在当事人采取了相应的符合物权法规定的公示方法，主动设置防止意外风险的措施的情况下，法院当承认其既成事实，对其优先受偿权予以支持。如不动产让与担保，若办理了不动产过户登记手续，债权人可以凭借其对标的物形式上的所有权对抗第三人。其二，如果所设立的担保类型符合法律规定，唯内容不符，在不违反物权法定的基本趣旨又有一定公示方法的情况下，则可考虑从宽解释物权法定的内容，将其归类于相似的典型担保，以承认其担保物权效力。如账户质押，并无超越质押这一典型担保类型，只是该质押标的物在物权法中未作规定，将其解释为动产质押或应收账款质押均无不可。采此思路之目的，无非是通过司法裁判化解或削弱物权法定原则下可能带来的副作用，追求裁判之公平、公正。事实上，有的在经济社会中已经大量存在具有担保物权功能的担保，因种种原因，与物权法失之交臂；有的虽在物权法中没有明确规定，但依据物权法可资认定其担保物权效力。略举一二，加以说明。

　　证与担保。让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然的取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由侵权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，甚至被称为交易上的私生子。但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机：作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。我国物权法草案曾规定有让与担保，最后两稿被删去，终未获物权法之认可。在各国纷纷通过判例弥补民法之缺憾，承认让与担保之效力的情况下，我国物权法似熟视无睹，甚是遗憾。但在我国司法实务中，不宜简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于让与担保的机理平衡双方当事人之利益。尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产之过户手续，一般应承认其物权效力。例如，甲公司欠乙公司1000万元，双方达成协议，约定：甲公司将其楼房产权过户给乙公司；甲公司在3年内偿还乙公司全部欠款，乙公司收到欠款后将房屋产权证及产权还给甲公司；如果甲公司不能按期偿还欠款，乙公司永远取得房屋产权。后甲公司没有依约偿还欠款却进人破产程序，其清算组提起诉讼请求乙公司返还房屋产权。对该案，一审法院认定为抵押，但因违反禁止流押之规定而无效，判决乙公司返回房屋产权。二审法院认定为让与担保，并认定双方约定合法有效。但同时认为，诉争的房屋价值超过欠款，如果因甲公司不能偿还欠款而使乙公司取得房屋所有权，有失公平。因此，判令乙公司返还甲公司产权，乙公司对该房产在甲公司破产程序中享有别除权。应该说，二审法院对双方的法律关系认定为让与担保是比较妥当的。首先，其并不是抵押，因为抵押仅需办理抵押登记，而无需转移房屋产权。正因为不是抵押，亦不能因为有“不能偿还欠款乙公司即取得房屋产权”的约定，而认定为流押，进而认定无效。二审法院按照让与担保的基本法理作出判决，其结果还是公平合理的。

　　动产让与担保，在当事人约定动产形式让渡且交付给让与担保人现实占有的情况下，因符合动产转让之公示要求，在人民法院认定让与担保合同有效的情况下，以让与担保人之自力可达与物权效力相同之效果；如采指示交付、占有改定等观念交付方式，让与担保权利人并未实际管领、控制标的物，在物权法不承认让与担保物权效力的情况下，即使认定让与担保合同有效，亦很难达到对抗第三人及优先受偿之目的。但是，如果动产让与担保均采标的物现实交付之方法，让与担保设定人则无法继续使用该动产，让与担保本来愈义上的经济功能将丧失殆尽。与其这样，还不如采动产质这一被物权法所认可的典型担保方式，何必自寻烦恼？问题是，经济活动中有关当事人会自觉不自觉地走人这一尴尬境地，法院所能做的是确定一个基本的司法态度。

　　期房按揭。起源于英国，属权利转移型之担保物权即是将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。“按揭担保具有多样性，以担保物的性质分，有不动产按揭和动产按揭；以是否占有担保物分，有实际占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即约定占有担保物但实际上不占有，相当于债务人代替债权人占有）；以占有形式分，有占有担保物的按揭（相当于占有质）和占有担保物的权利证书的按揭”。[1]英国的按揭近似于大陆法系中的非典型担保—让与担保，但却系英美法系担保制度中的典型担保。我国按揭担保于80年代初从香港引进，而香港的按揭制度来源于英国。我国在引进该制度时结合我国实际进行了面目全非的改造，以至于形成“名为按揭，实为不动产抵押”的中国式按揭，多运用于商品房按揭贷款中，其法律关系主要包括：一是购房人与开发商的购房合同关系；二是购房人与银行的贷款合同关系；三是购房人与银行的抵押担保关系；四是开发商与银行间因购房人不能偿还贷款本息而保证连带清偿之保证合同关系。可见，中国按揭法律关系极其复杂，实际是抵押、保证等法律关系的混合体，从这个意义上而言，当属非典型担保。但在实务中处理期房按揭贷款纠纷，应理清各种法律关系，并按不同法律关系的性质分别依据相应法律处理。就担保物权性质的法律关系而言，期房按揭以往可分为两个阶段。一是商品房在建阶段，购房人将购房合同交付贷款银行，并办理预售合同登记。因此时作为物权标的物的楼宇尚不存在，购房人实际是将依据合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行，保留赎回权。这本类似于让与担保，但担保法没有关于让与担保的规定，故在司法实务中从宽解释，将其归类为抵押，并承认其抵押权效力（《担保法司法解释》第47条）；二是楼宇建成后，购房人与贷款银行一起办理房产证，办理抵押登记手续，并将房产证交付贷款银行。尽管一般抵押无须交付房产证，但因该情形符合抵押担保的基本特征，司法实务承认其抵押权效力，自不待言。总之，物权法之前的司法实务将该期房按揭的两个阶段均视为抵押，按抵押之原理解决有关纠纷。《物权法》第180条明确规定了在建建筑物可以作为抵押权的标的物，为期房按揭担保提供了法律依据，期房交易中可以直接通过期房抵押和现房抵押两个阶段设置担保物权，不必舍近求远采取类似让与担保的形式，而徒增法律适用之纷争。同样，司法实务中遇期房按揭这一非典型担保纠纷，将其分解为两种形态的抵押，沿袭担保法时代的裁判思路，按照典型担保承认其担保物权效力，当无不妥。

　　四、关于担保物权的存续期间问题

　　关于担保物权存续期间问题以往之裁判思路。我国民商法中的期间制度，除诉讼时效、除斥期间以外，还有一些其它的特殊期间制度，如《民法通则》第137条规定的对民事权利的20年的最长保护期限；又如我国公司法第22条关于股东对股东会决议提起撤销之诉的期间、第75条关于异议股东因股份购买请求权提起诉讼的期间。[2]我国担保法对保证这一担保形式规定了约定保证期间与法定保证期间两种保证期间，尽管理论上至今仍存在争议，在司法实务中则将保证期间理解为除斥期间。保证债权作为从债权，既受制于除斥期间，又可能罹于诉讼时效。但是，对于担保物权而言，通说认为因其系物权，不受制于针对请求权的诉讼时效。至于是否受制于除斥期间，担保法未设规定，一度存在较大争议，实务中亦曾混乱一时。比如，抵押登记机关强制性地登记抵押期间，期满后必须续登，否则消灭抵押权，人为地增加抵押权设定成本。而在抵押权纠纷发生后，对于超过登记期限的抵押是否予以保护或认定抵押权消灭，各地法院尺度不一。有鉴于此，《担保法司法解释》第12条规定，担保人在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后2年内行使权利的，法院应予支持。应该说，该规定缺乏相应的立法依据，只是为解决实践中存在的突出问题，统一裁判尺度，借鉴国外立法例不得已而为之。但问题接踵而至：主债权诉讼时效届满，债权人丧失胜诉权，债务人则产生诉讼时效抗辩权。而按照担保法规定，作为从债务人的担保人享有主债务人的一切抗辩权，当然亦包括诉讼时效抗辩权。《担保法司法解释》第12条规定岂不是剥夺了担保法赋予的抗辩权，与担保法之规定相悖？此外，主债权超过诉讼时效后担保物权人承担了担保责任，是否可以向主债务人追偿？如不能追偿，对担保人实属不公。如能够追偿，诉讼时效抗辩权对主债务人而言就失去意义，使主债权人本已丧失的胜诉权失而复得。如果在处理保证纠纷时遇到类似问题，可否比葫芦画瓢地参照适用呢？事实上，确有一省法院请示最高人民法院：保证期间约定过长，在主债务诉讼时效届满后保证期间未届满，保证人是否仍承担保证责任。在对该请示的讨论中产生极大分歧，其中持肯定观点者的一个主要理由便是参照《担保法司法解释》第12条之规定。[3]

　　物权法在担保物权存续期间问题上的史化。物权法起草过程中，对担保物权的担保期间问题，曾有多种观点，一是主张担保物权应在主债权履行期限届满4年内不行使而消灭；二是主张借鉴《担保法司法解释》第12条进行规定；三是主张担保权在主债权诉讼时效期间内不行使的，法院不予保护。物权法最终基本采纳了第三种观点，在第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该规定似乎一目了然，但深入考量，仍有几个问题必须予以注意。

　　其一，在主债权诉讼时效期间行使权利究竟是何意？长期从事民商审判者会记忆犹新，最高人民法院曾发布的法发（1994）8号（关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定）（以下简称《保证规定》）第11条规定：保证合同没有约定保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期间内承担保证责任。对该条关于担保期限的规定存在较大争议，有的认为该条所规定的保证期间等同于主债务人承担责任的期间，只要主债务不超过诉讼时效，保证人即应承担保证责任；有的认为该条规定的保证期间与主债务的诉讼时效期间在时间段上相同，系两年，债权人两年内不向保证人主张权利，保证人免责。审判实务中曾形成了较统一认识，即采纳第一种观点。但社会上仍有不同理解。尤其1999年国家组建四大金融资产管理公司，在其受让的15000亿金融债权中约有35％的金融债权的清收与对《保证规定》第11条的理解有关。有鉴于此，最高人民法院经商请全国人大常委会法制工作委员会同意，于2002年颁发了（2002）144号通知，对担保法实施之前的担保行为的保证期间问题予以明确，以主债权不超过诉讼时效为前提，确定一个债权人向保证人主张权利的最后期限。最后期限的确定是以金融系统对《保证规定》第11条的理解为基础的。《物权法》第202条的规定在表述上与《保证规定》第11条有相似之处，是否还会因不同理解而出现与上述情形相似的一幕？还是未雨绸缪，早早在裁判尺度上予以界定为好。正确的理解应当是，诉讼时效乃可变期间，在具有中断、中止、延长事由的情况下，其可能延续若干年，如2年、4年，甚至6年、8年，但无论延续多少年，只要诉讼时效没有届满或完成，法院对抵押权人行使抵押权的诉讼请求就应支持。如果将“在诉讼时效期间行使抵押权”理解为等同于普通诉讼时效的两年的绝对期间，是错误的。与此相关的还有一个问题，即当事人是否可以约定担保期间？我国台湾地区学者黄茂荣先生认为抵押权亦可约定存续期间，而谢在全等则主张，关于抵押权存续期间之约定和登记，因违反除斥期间不得变更之强制性规定，并不具任何意义。[4]中国大陆以往审判实务中认为，基于物权法定原则，当事人既不能在物权法之外创设物权，亦不能以物权法之外的方式消灭物权，故一般情况下当事人关于担保物权期间的约定应无约束力。[5]但是，如果主债务未约定清偿期，而债务人之外的第三人提供抵押的抵押合同约定抵押权存续期间并经登记的，理解为当事人特别约定了该第三人仅在一定期限内为抵押担保，似无违背法律规定之嫌。事实上，我国物权法有承认约定物权存续期限的例子。如当事人约定的地役权利用期限。总之，该问题必在实务中产生争议，似有尽快在司法解释中予以明确之必要，以免法律适用的混乱。

　　其二，该条仅规定了抵押权的行使期间，质权、留置权等其它担保物权是否适用？担保法司法解释关于担保物权存续期间之规定，对抵押权、质权、留置权均可适用，而物权法没有在担保物权的一般规定部分规定担保物权存续期间，仅在抵押权一章规定了抵押权存续期间，应是有意将抵押权存续期间问题与质权、留置权相区别。参与物权法起草的人士解释认为，主债权诉讼时效届满，如果因质权人、留置权人未行使质权、留置权的，该物权消灭，质权人、留置权人还要向出质人或债务人返回已经实际占有的财产，实属不公。[6]该解释虽非在理论上无懈可击，但应系对立法原意的权威诠释，司法实务中似无另作他解之充足理由。为避免质权、留置权因权利人长期不行权利导致出质人、债务人的财产长期被限定，《物权法》第220条、237条作出了出质人、债务人可以督促权利人行使权利的规定。此条款应是对物权法没有关于质权、留置权存续期限之规定可能带来的消极后果，所采取的另类解决措施。

　　其三，主债权诉讼时效期间不行使抵押权，是抵押权消灭，还是丧失胜诉权？从《物权法》第202条关于“人民法院不予保护”的表述看，类似于民法通则关于诉讼时效届满后的法律后果的表述。而诉讼时效届满的法律后果，应系债权人丧失胜诉权，并非实体权利的消灭。但是，抵押权存续期间显然不是诉讼时效，应属除斥期间，按除斥期间之法理，在该期间内不行使权利，导致权利消灭之后果。因此，不应因表述上的巧合而望文生义，得出抵押权期限届满抵押权人丧失胜诉权的结论。

　　五、关于财团抵押与动产浮动抵押问题

　　财产集合抵押。以企业各种财产及财产权利集合在一起形成一个整体作为标的物的抵押，称之为集合抵押。集合抵押因在不同的国家采取了不同的制度和规则，又可分为财团抵押和浮动抵押。财团抵押，指以企业现有的知识产权、动产、不动产以及不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地役权）等集合物设立的抵押，起源于德国有关铁道统一体的抵押制度，在大陆法系得到较广泛的应用与发展。而浮动抵押是指，以企业已有或将有的各种财产组成的集合物设定的抵押，起源于英国的衡平法，为英美法系国家所采用。财团抵押与浮动抵押的共同之处在于均属集合抵押，而根本区别在于：财团抵押的标的物既不是企业的全部财产，亦不是企业财产的简单相加，而是企业所涉及的可以特定化的物和权利的集合。即作为集合物的组成部分的权利和物均必须是特定化的，随着企业经营变化的流动财产，如原材料、半成品、未来产品、营业上的债权等均不得列入财团的范围。显然，财团抵押具有讲究结构的严谨、逻辑的严密，重视效力和安全性的特点。而浮动抵押的标的物包括已有或将有的财产，随着企业经营的进行不断地增加或减少，故其标的物具有不确定且变化无常之特点。基于上述根本区别，导致二者其他方面亦存在区别：一是财团抵押须制作财产目录，进行抵押登记，而浮动抵押因财产不特定而无法制作财产目录，当事人形成合意抵押权即可设立；二是财团抵押中抵押人对财产的处分受到严格限制，构成财团的物或权利，不能与财团随意分离，而浮动抵押则允许在实现抵押权的条件成就前对构成集合物的组成部分的物或权利进行处分。

　　共同抵押抑或财团抵钾？根据我国《担保法》第34条第2款规定，抵押人可以将不动产及机器设备、交通工具和其他财产一并抵押，是否属于财团抵押？单从立法上看，不甚明瞭。有学者认为该规定为共同抵押、财团抵押以及浮动抵押提供了法律依据。但《担保法司法解释》第50条规定：“以《担保法》第34条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”。该规定并未将《担保法》第34条诠释为财团抵押或浮动抵押，司法解释的起草者进一步分析认为，该条应属关于共同抵押的规定。[7]《物权法》第180条第2款基本作出了与《担保法》第34条相同的规定，但物权法180条第1款规定的标的物包括半成品或未来产品，担保法34条则显未涉及这部分标的物。因此，《物权法》第180条第2款应理解为，既是与181条的动产浮动抵押的衔接，亦是对共同抵押所作的规定，但仍不能作为财团抵押的法律依据。道理何在？这需从共同抵押与财团抵押的区别说起。共同抵押，是为共同担保同一债权，在数个抵押物上设立抵押权，如为对甲公司15000万元贷款提供担保，乙公司和丙公司分别以其房地产和生产设备设立抵押。共同抵押分为两种情况。一是单数抵押权，即共同抵押的数个财产组成一个整体，形成一个抵押权；二是复数抵押权，即共同抵押的数个财产分别成立数个抵押权。此外，共同抵押还可以分为按份共同抵押与连带共同抵押。前者约定了每个抵押权所担保的份额，后者则未约定份额，债权人可任意就其中一个或数个抵押权优先受偿。复数抵押显与财团抵押存在区别，单数抵押类似于财团抵押。就单数抵押而言，将数个抵押物集合成一体，形成一个抵押权，这就需要有一个登记机关一次性登记，而在抵押物分别为不动产和动产的情形，因物权法没有规定统一的登记机关，不可能由一个登记机关统一登记。因此，即便是单数共同抵押，依《物权法》第180条都无实务操作之可能，更无从得出其为财团抵押提供法律依据之结论。事实上，物权法前后条款没有对财团抵押作出制度设计，在物权法定原则下，对《物权法》第180条作扩张性解释是不现实的。何况，财团抵押的抵押物还包括知识产权等权利，与《物权法》第180条关于共同抵押仅限于动产与不动产之规定显有差别。在动产与不动产共同抵押的情形，只能区别动产与不动产在不同的登记机关分别登记，进而在登记的法律效果上亦区别对待。

　　处理动产浮动抵钾纠纷之关键点。《物权法》第181条所规定的浮动抵押的标的物仅限于现有或将有的生产设备、原材料、产品、半成品这四类动产的集合物，故称动产浮动抵押。显然，我国的动产浮动抵押借鉴了国外立法例，同时又结合我国实际进行了改造。由于我国金融业在物权法颁布之前极少有意识地采用这种担保形式进行融资、贷款，故实践中发生的浮动抵押纠纷亦是凤毛麟角。但实践中不经意间形成的浮动抵押而发生纠纷的案例还是偶有所见的，比如某纺织公司以库存的棉花、纺织品以及纺织设备一并设置抵押，在抵押期间银行派员对仓库原材料和产品的进出进行监督。后因该公司无法偿还到期贷款，银行立即封库，而后起诉到法院。有关合议庭对该抵押权的效力问题曾一度产生较大争议。应该说，浮动抵押纠纷的处理缺乏经验的积累，是法官面临的新课题。笔者认为，依据《物权法》第181条、189条、196条之规定，结合浮动抵押的一般原理，在审理浮动抵押纠纷时应注意：浮动抵押设定后，其标的物不断发生变化，直至《物权法》第196条规定的四种事由发生才确定，浮动抵押的标的物才特定化，英美法系形象地称之为结晶。按照浮动抵押的一般原理，即使浮动抵押办理了抵押登记，结晶前抵押人在其营业目的范围内未经抵押权人同样处分抵押物不影响合同效力〔。但我国物权法对此种情况作了比较严苛的规定，即如果抵押物的买卖没有同时具备买受人已支付合理价款和已取得抵押物所有权两个条件，则浮动抵押权对抵押物买卖不具有对抗效力。若浮动抵押结晶时买受人还未支付价款或虽支付了价款但还未接受交付标的物，浮动抵押权均应对该标的物享有抵押权，并具有对抗买受人之效力。然而，如果抵押人为生产经营向其他银行贷款，就浮动抵押登记所描述的动产之一部分另行设定普通抵押，并予以公示，浮动抵押权是否可以对抗之，不无疑问。此情形与结晶前抵押物的买卖似无实质区别，如厚此薄彼，理由不甚充足。参照《物权法》第189条第2款之规定，于此情形，应认定浮动抵押权劣后于普通抵押权。当然，为避免因此可能给浮动抵押权人带来的不利后果，浮动抵押权人可以采取事前预防和事后救济措施。如果在设定浮动抵押时，约定限制在浮动抵押标的物范围内再设定普通抵押权，并进行描述性登记，人民法院可以据此认定普通抵押权劣后于浮动抵押权，此为事前预防措施；在未作出上述约定情形，如果浮动抵押权人通过对浮动抵押财产的监督，发现设定普通抵押权将严重影响其权利的实现，而依据《物权法》第196条关于“严重影响债权实现的其他情形”之规定，请求以此为时点确定浮动抵押之财产的，人民法院应予支持，此为事后救济措施。

　　六、关于建设用地使用权与地上建筑物分别抵押问题

　　以独之参议基本裁判思路，在以往实践中，存在这样的情形：抵押人在设定房地产抵押时仅对房产或地产办理抵押登记手续，而未将房产与地产一并抵押登记，或者抵押人将房产与地产分别抵押给不同的债权人，并分别办理抵押登记。于此情形，是否应认定抵押有效？《担保法》第36条规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将国有土地上房屋同时抵押。”该规定究竟是表明房产与地产必须同时抵押，否则无效，还是表明只要其中之一设定抵押，就当然产生同时抵押的效果？一时众说纷纭，莫衷一是，大致可归纳为三种观点：一是认为抵押无效，理由是《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条、第48条等规定，土地使用权与地上房屋应当同时抵押。此为法律法规的强制性规定，故单独设定抵押无效；二是认为抵押有效，且抵押权的效力及于未登记的部分。理由是《担保法》第36条规定的是法定抵押权。根据“地随房走，房随地走”的原则，抵押权的效力当然及于另一部分；三是认为抵押有效，但抵押权的效力不及于未登记的部分。抵押权人就抵押合同约定并登记的部分享有抵押权。经过一个阶段的讨论，在审判实务中第三种观点渐趋主导地位，其法理依据如下。第一，《担保法》第36条是关于房地产抵押的行为模式的规定，即设定房地产抵押时应当如何做，而不是对法律结果的规定。不能依据该条得出房产与地产只要有一个办理抵押登记，就效力当然及于另一个的结论。否则，因房产与地产抵押机关不统一，不同的抵押权人分别在不同的部门办理抵押登记，在法律没有明确规定此情形构成法定抵押权的情况下，会产生不可化解之权利冲突。第二，虽然由土地使用权与建筑物所有权一体化规则决定，房产与地产不能分属两个民事主体，但抵押权旨在支配抵押物的交换价值，抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿即可实现其抵押权。而无论房产与地产分别抵押、单独抵押或一并抵押，拍卖或变卖抵押物的结果均不违背房屋所有权与土地使用权一体化的原则：如果土地使用权与房屋所有权同时抵押给了一个债权人，形成了概括抵押或共同抵押，经拍卖或变卖抵押物，两个权利归属于同一受让人，自不待言；如果土地使用权与房屋所有权分别抵押给了两个债权人，房产与地产一同拍卖或变卖，所得价款由两个抵押权人分别按房产与地产的交换价值优先受偿，二者的抵押权均得实现，而房产与地产同样归属于同一受让人；如果仅将房产或地产抵押，仍可对房产与地产同时拍卖或变卖，所得价款相对应部分优先受偿，另部分归属于其权利人，房产与地产的归属仍是一体化。显然，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。此外，《担保法》第55条规定，抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明法律所强调的是土地及其附着物的同时转让，而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。这样，就使分别设定的房产抵押权和地产抵押权均有实际实现的可能。

　　物权法之明确规定。尽管审判实务中形成上述思路，但因对该问题的争议一直未曾偃旗息鼓，最高人民法院终未下决心形成相关批复，以统一裁判尺度。而物权法正是关注到了实践中的困惑，在《物权法》第182条第1款基本重述了《担保法》第36条第1款的规定后，于第2款明确规定，抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。可谓是开宗明义，画龙点睛，使久受《担保法》第36条语焉不详之困扰的法官们豁然开朗。这样，土地使用权或地上建筑物抵押，其中一项即使没有约定或登记，亦推定一并抵押。目前将此情形解释为法定抵押，恐怕不会有太多杂音。当然，关于法定抵押的理解还有助于解决实务中出现的权利冲突问题。例如，在目前不动产登记机关仍未统一的情况下，如果甲将土地使用权抵押给了乙，将地上建筑物抵押给了丙，并分别办理了抵押登记。这样，乙的土地使用权抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押权效力及于土地使用权，就在相同的标的物上形成两个抵押权，且因法定抵押部分无需公示，两个抵押权效力则不分伯仲，均具对抗效力，如何解决冲突呢？当然可以依据抵押权设定先后，亦即抵押登记的先后，来确定实现抵押权的顺位。

　　七、关于应收账款质押、收费权质押及账户质押问题

　　应收账款规定。《物权法》第223条将应收账款与票据、债券、存款单、仓单、提单、股权、基金份额等权利类型一并列举式地规定为权利质押的标的。所谓应收帐款，是指权利人因提供一定的货物、服务等而取得的对义务人的付款请求权，性质上应属一般债权，包括尚未产生的将来债权。因此，应收帐款质押可以理解为债权质。对于应收帐款质押，在物权法起草过程中曾有学者提出强烈的批评意见，认为“应收账款”融资，属于典型的“债权转让”，是合同法上的制度，而与物权法上的“权利质权”制度无关。增加“应收账款”可以设立权利质权之规定，在理论上是错误的，在实践上是有害的。并进一步论证认为，国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式，不采用“权利质押”方式。这在1988年的《国际保理公约》和2001年的《国际应收账款转让公约》有非常明确的规定。中国政府向外国借债而以关税担保，就是采用“债权转让”制度，而不是“权利质押”制度。即将中国海关“关税征收权”转让给该债权国，而由该债权国政府派员到中国设立海关直接收取关税。[8]应该说，该观点是有一定道理的。但是，以债权转让方式融资，毕竟是一种债权担保，仅具有债权效力，即使以一定的规则可以解决债权重复转让等产生的权利冲突，亦需要复杂的制度设计，其繁琐程度不亚于债权质的担保物权融资方式。何况，各国对债权重复转让情形如何确定顺位做法不一，至今还各行其是。而以债权质之物权担保方式，在物权法明确规定其物权效力的情况下，不仅优先于其它债权，还可以依物权法的规则确定重复质押情形的权利顺位。除此之外，还有三点不可忽视的理由：一是我国实践中已大量出现此类质押，反映了现实的需要和我国的融资习惯；二是法律既然允许债权转让，质押自不成问题；三是可以控制风险。就法律风险而言，只要明确统一的登记机关，采取登记的表征方法，是可以解决影响交易安全的问题的。如，《物权法》第228条规定，应收帐款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。第三人通过查阅信贷征信机构的登记，可以防范交易中的不测之损失。而对于质权人而言，如果不实际掌控应收帐款，有被出质人挪用之风险。这类似于动产质押采取指示交付情形可能给质权人带来的风险，是质权人可以预见和防范的商业风险。这要靠质权人作出商业判断，如果为安全起见，可以通过合同约定相应的控制措施防范风险，如派员监督款项的进出，将应收款账户设在特定的银行，甚至派员专班实地收款等。

　　收费权质押。问题是，应收帐款质押是否涵盖了收费权质押和账户质押？

　　收费权，是指基于法律规定、政府的行政许可或合同约定而享有的向利用特定基础设施或接受公共服务的主体收取一定费用的权利。如基于行政许可的高速公路、桥梁、隧道、收费权以及旅游景区、公园区门票收费权，基于合同约定的供电费、电话费、物业管理费等收费权。在物权法之前，我国金融机构，尤其是国家开发银行屡屡采取这一担保方式进行融资。例如，某景区管理处从银行贷款1000万元用于景区道路改造，双方签订质押协议约定，以景区门票收费权质押，将门票收人基本账户开在贷款银行。协议签订后，双方还在公证处办理了公证。因担保法没有明确规定这一质押类型，公示方式、公示的法律效果缺乏具体法律依据，往往容易发生权利冲突，酿成纠纷。为此，《担保法司法解释》第97条依据《担保法》第75条关于“依法可以质押的其他权利”之规定，承认了公路桥梁、公路隧道及公路渡口等不动产收益权的质押。此处所称的不动产收益权，在审判实务中被当然地理解为公路桥梁等不动产的收费权。在涉及公园门票收费权、物业管理收费权等其它质押纠纷时，一般参照《担保法司法解释》第75条的规定处理。但是，物权法仅规定了应收帐款质押，却没有规定收费权质押，是意将收费权质押涵盖于应收帐款质押之内，还是排除了收费权质押这一质押类型？不无疑问。笔者认为，当向特定的人提供基础设施、公共服务时，权利人基于收费权便对该特定人产生给付费用的请求权，只是这种请求权在设定质押时尚未产生，应属预期债权。显然，收费权质押与应收帐款质押一样，实质上均属债权质押。既然如此，没理由厚此薄彼。物权法草案曾在规定应收帐款质押的同时规定了收费权质押，在征求意见的过程中有人提出，收费权系权利人对将来产生的受益所享有的请求权，实质属于预期债权，可以纳入应收帐款范围。物权法最后审议时采纳了这一建议。因此，关于应收帐款质押涵盖了收费权质押的理解，符合物权法之原意。法院处理收费权质押，在依据《担保法司法解释》有关规定的同时，还应依据物权法关于应收帐款质押的规定。

　　账户质押。就账户质押而言，最高人民法院为理顺出口退税专用帐户质押贷款当事人的法律关系，保护帐户质押贷款银行的合法权益，在2004年9月27日发布了《关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定》。该司法解释将出口账户质押视为动产质押，而非权利质押。原因是出口退税帐户，没有权利凭证，当然就不能交付。亦无质押的登记机关，当然亦无法登记。这样，质押的有效要件就不具备，难以达到对抗第三人以及取得优先权的效果。而按照动产质押，将质押的帐户开在贷款银行，在贷款银行控制之下，视为动产交付，质权就此设立。在物权法规定了应收帐款质押的情况下，将账户质押归类于应收帐款质押，从法理上是说得通得。但鉴于上述司法解释的法理依据比较充分，实施效果比较好，且审判实务中形成了比较成熟的经验，在物权法没有不同规定的情况下，沿袭原来思路处理这类纠纷驾轻就熟。物权法没有作出相反的规定，按照司法解释的思路处理这类纠纷与物权法规定并不相悖，故不必改弦易辙，将其解释为应收帐款质押，按权利质押之规则处理。否则，徒增法官改变动产质思维之累，对交易实务和审判实务亦毫无益处。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]曹士兵：“对非典型担保的司法态度”，载《人民法院报》2005年9月2日。
[2]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第3条规定：原告以公司法第22条第2款、第75条第2款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。
[3]刘贵祥：“担保法适用中的几个新问题”，载《法律适用》2004年第6期。
[4]谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第683页。
[5]李国光等：《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林省人民出版社2000年版，第87页。
[6]王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第438页。
[7]同注[13]，第193页。
[8]参见梁慧星在中国民商法网发表的《是债权转让，还是权利质押》一文。