登录成功

一键认证

我的法院人身份

优秀的法官都在这儿
登录成功

认证法院人身份

加入书香法院

我不是法院人

庭内账号同步成功

已完成法院人身份认证

  • 知道了
  • 查看个人中心

庭内账号同步中

可以先浏览其他内容

隐藏同步进度
如有页面音视频无法播放的情况,请更换谷歌浏览器点此下载
  • 全部
  • 词条
  • 案例
  • 法律法规
  • 期刊
  • 图书

必须防范金融刑事立法的过度扩张

  • 期刊名称:《法学》

必须防范金融刑事立法的过度扩张

顾肖荣 陈玲
上海社会科学院
【摘要】金融刑事立法是我国构建和谐有序的金融市场的有力保障。但金融刑事立法并非越严厉越好。过分扩张的金融刑事立法模糊了民事、行政和刑事案件的界限,对被告人的负面影响十分重大,而且不利于纠纷的解决和对被害人的保护,更不利于金融业的创新活跃和繁荣。因此,国家立法机关应当坚持金融刑事立法的谦抑性、专业性和适当性,并从设立专家论证机制、建立立法信息充分披露机制、构建有效的出罪机制、设立概括性较强的罪名、完善司法解释出台前的协调机制等具体措施入手来改变这一现象。
  【关键词】金融刑事立法;过度扩张;防范
  我国金融刑事立法近年来发展很快,总体上比较合理,为我国打击金融犯罪、构建和谐有序的金融市场提供了有力的保障,但也存在一定的不足,最为突出的问题是金融刑事立法的过度扩张。

  一、关于目前我国金融刑事立法过度扩张的判断

  从1997年新刑法出台到现在这短短十余年间,我国共出台了9个刑法修正文件(1个补充性决定、8个刑法修正案)。经过这些年的修订补充,我国刑法涉及金融犯罪的条文共有58条,金融犯罪的罪名达69个之多,金融犯罪的犯罪主体、行为方式和犯罪对象的范围不断扩大。[1]

  1.设立新罪欠谨慎、考虑不够周密。我国立法机关对金融领域出现的违法活动应对十分积极,但有时却过分依赖刑法,对新罪的设立不够谨慎,考虑不够周密,没有充分评估该行为的社会危害性是否足以需要刑法的介入;犯罪化的该行为与其他民事违法行为的界限是否清晰;该罪的设立是否与现行刑法的其他规定或其他罪名之间存在冲突等因素。

  以骗取贷款罪为例,该罪的设立带来了较大的负面影响。

  其一,容易混淆罪与非罪的界限。该罪的要件实际上有两个:一是采用欺骗手段;二是欠款不还。实际生活中,银行贷款的民事纠纷也大多具备这两个特征。借款人往往会编造一些理由向银行借款,一旦筹钱到手却用来做其他的用途。另外,经银行多次催讨,借款人还是还不上借款,于是被银行告上民事法庭。有了这个罪后,刑事民事的界限就模糊了。此外,骗取贷款罪要求借款人在向银行或金融机构申请贷款时,具有骗取贷款的故意。倘若借款人在申请时确无骗贷的故意,但在贷款发放以后又将贷款挪作他用。这时又如何与一开始就有骗贷故意的贷款挪用行为进行区分呢?理论上就是看申请时有无骗贷的故意,但在实践中,这是行为人的主观想法,只能依靠客观事实予以推断和证明,而这两者所表现的客观事实几乎没有差别。

  其二,正因为骗取贷款罪中罪与非罪的界限十分模糊,难以区分,所以骗取贷款罪的外延可能被极度放大。按《刑法》第175条之一骗取贷款罪的构成要件看,上述银行贷款纠纷案件中的借款人在一般情况都可入罪。但实际上,真正入罪的又不会很多,这就给某些机关、某些人出入罪留下了很大余地,容易滋生腐败和贪污,也容易造成司法上的不公平现象,降低司法的可信度和公正性。

  其三,从已经发生的实际案例看,这个罪名并未达到银行界当初提议设立此罪的预期目的,银行甚至已经后悔当年提出要设这个罪名了。银行当年提出要增设骗取贷款罪,一方面是为了加强金融管理秩序,但更主要的是为了防止银行贷款收不回来,从而以刑事处罚来威慑借款人及时将贷款归还,但现实情况却在向相反的方向发展。上海有一个案件,原来是按欠银行贷款的民事案件处理的,被告人已经还了近2亿元人民币欠款,尚欠1亿多元,后被担保人作为刑事案件(骗取贷款罪)举报到司法机关,结果被法院判为构成骗取贷款罪(《刑法》第175条之一),抓了法定代表人。本来余下的欠款是可以还上的,但把对方法定代表人一抓,剩下的欠款反而没希望追回了。金融机构认为不构成该罪也没有用。

  其四,我国目前尚处于社会主义初级阶段,以发展经济为第一要务。如果借款人是为了发展公司的业务和经营而在申请银行贷款的过程中使用了一些欺骗的手段,只要借款人不是以非法占有贷款为目的,那么其行为尚不具有刑法意义上的社会危害性。实际上,借款人骗取贷款的现象,与目前银行发放贷款的标准有些过于严苛,不利于中小企业和暂时处于困难中的企业的贷款申请有一定的关系,同时也与整个经济环境和市场规范不完善有关。我们要做的应该是加强对贷款的事前审查和事后监督,加大对企业的融资支持力度,规范整个市场的运作,仅仅通过犯罪化这个途径并不能从根本上解决骗取贷款的问题,在一定程度上反而会阻碍企业的经营发展和整个市场经济的繁荣。

  2.金融刑事立法经司法解释细化后打击面过宽。我国金融刑事立法中的许多条文没有对构成犯罪所要求的社会危害性程度作出明确规定,而往往是概括性地规定为“情节严重”或“数额较大”、“数额巨大”等,以留待司法解释或法院在办理具体案件时根据当时的社会经济情况做出相应的处理。最高人民检察院和公安部规定的有关刑事案件立案追诉标准就是司法解释对金融刑事立法的具体细化。但对某些金融犯罪,特别是证券犯罪,其标准相对社会实践而言往往过低。例如,2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中将内幕交易、泄露内幕信息罪的立案和追诉标准分别规定为证券交易成交额累计在50万元以上、期货交易占用保证金数额累计在30万元以上、获利或者避免损失数额累计在15万元以上等。但是在实际的证券期货市场中,这样的数额标准显然太低,不可能对所有符合标准的案件都立案追究刑事责任。这就造成了法律条文层面打击面过宽,而实际惩处比例过小的局面,在很大程度上损害了刑法的权威性,也削弱了刑法的一般威慑力。

  3.刑法规定和司法解释都过于严厉。我国金融刑事立法的处罚对象是那些严重危害金融市场秩序的行为,而对于那些情节显著轻微、危害不大的行为则只构成金融违法。刑法对行为社会危害性的判断有时会通过“情节严重”、“后果严重”或“数额较大”等描述来表达。当然,对一些极其严重的犯罪,即使情节不严重、后果不严重或者数额不大,也应当以犯罪论处。但对于某些行为而言,如果没有达到情节严重或数额较大的程度也予以犯罪化,则会显得刑法过于严苛。例如《刑法》第177条第2款规定的“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”本身没有“情节严重”、“后果严重”或“数额较大”的要件,“两高’,2009年的司法解释将其解释为即使收买、提供了一张信用卡信息资料,也能构成犯罪,这种解释虽然与上述刑法规定是配套的,但显然过于严厉。[2]

  4.金融刑事立法的程序扩张。我国自1999年12月25日九届全国人大常委会第十三次会议上首次以刑法修正案的模式修改刑法典以来,立法机关至今已经颁布了8个刑法修正案,以完善和补充刑法的相关规定。但目前我国刑法修正案的立法主体及其立法权限却存在法律依据上的不足,造成了金融刑事立法的程序扩张。

  根据我国宪法立法法的规定,全国人大常委会只具有在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改之权,并且其部分补充和修改不得同该法律的基本原则相抵触。但这些年我国全国人大常委会颁布的某些决定和刑法修正案不但包括对刑法的修改补充,而且包括对刑法的制定(增设新罪)。因此,我国的金融刑事立法在程序上进行了扩张,由全国人大常委会实际上行使了应由全国人大行使的刑法制定权,这是与宪法立法法的精神不相符的。正如有的学者所言:“反思过去的修法,真正应该引起批评的,是增加新罪名的补充部分,这部分不应该由全国人大常委会以修改或补充的方式进行,而应该属于制定权,属于全国人大的权力。即使由全国人大常委会修改刑法中已经存在的罪名,也应该慎重对待,不能频繁进行,否则,赋予其修改补充基本法律的权力而不对其修改内容进行限制,全国人大常委会的部分修改权侵袭全国人大的制定权就成为必然。”[3]

  此外,用刑法修正案这种方式来增加新罪名到底好不好也是一个问题。有学者认为,这种方式好,反应快,社会上出现的问题马上就能够得到反应。我们现在的刑法几乎每年一个修正案,反应多快啊!网上一炒作,群众一激动,然后马上就成了人民代表和政协委员在两会上发言的热点。人代会上的热点变成法律的可能性就大了。采用刑法修正案的方式既能较快地对社会实践作出回应,同时又能保持刑法典较长期的相对稳定性和社会适应性,维护刑法典的完整性和统一性;维护刑法典的权威性和连续性,实现刑法规范的指引、评价、教育和预测功能。[4]但也有学者认为,反应太快不行,容易反应过度。外国刑法修改是很少的。有的国家一百多年才修改了几个条文,而我们短短十多年里增加上百个条文都有了,频度和数量都太高了,今后要注意改进。后一种意见是值得重视的。

  二、金融刑事立法过度扩张的危害

  金融刑事立法过度扩张,将原本属于民事纠纷和行政违规的案件纳入刑法的调整范围,模糊了民事、行政和刑事案件之间的界限,导致了金融市场被刑法过度干预,不利于保障市场主体的经营自主权和公民的人权,在一定程度上阻碍了我国金融市场的发展。而民事、行政和刑事案件的界限模糊也容易引起司法审判上的混乱和困难,导致司法不公和司法腐败的滋生,同时损害了法律本身以及司法活动的公信力和权威性。此外,刑法对金融违法行为的过度规制,使得民事和行政法律制度的前置性屏障作用难以发挥,不利于民事和行政法律制度本身的完善,也不利于金融民事行政法规与刑法的衔接。

  金融刑法将一些经济纠纷纳入刑法的调整范围,本意是想利用刑法的威慑打击、迫使当事人一方尽快合理地解决纠纷,加强对被害一方的保护。但从实际发生的案件来看,刑法介入后,经济纠纷反而更难以解决了,被害人的利益更加无从保障。因为,一旦当事人一方被刑事逮捕后,他就没有办法筹集资金或继续经营或采取其他办法解决纠纷了;在心理上,他也会倾向于绝望和自暴自弃,反正刑事处罚已经代替了民事赔偿,被告人就不会积极主动地履行其民事义务。这时被害人即使想延缓期限或者采取其他解决纠纷的方式,也来不及了。

  经过三十多年的改革开放,我国金融市场的市场体系和监管框架已经初步建立,而且发挥了积极和有效的作用。其间,立法机关对市场发展中的突出问题作出积极回应,及时制定金融刑事立法,比如内幕交易、操纵证券期货市场和证券欺诈等犯罪是完全必要和正确的。2008年由美国次贷危机引发的国际金融危机也告诫了我们加强金融监管的必要性和重要性。但加强金融监管不等于把金融违法违规行为大幅度犯罪化。过度犯罪化会压缩金融市场的空间,甚至压制金融机构和相关主体的生存,不仅会妨碍金融创新、制度创新和中小企业的生存发展,而且使国内外投资者对这种过于严厉的法律环境望而生畏、裹足不前。金融是整个经济的核心,经济转型更需要得到金融的支持。金融刑事立法的过度扩张不仅阻碍金融市场和体系的生机,而且会对整个经济的发展起到负面影响。

  此外,由于社会习惯、历史传统和立法模式的不同,我国刑法上的犯罪与有些国家法律上的犯罪并非完全相同的概念。这些国家规定的犯罪只是一个质的概念,没有量的评价,盗窃一分钱也是犯罪。甚至违法就是犯罪,犯罪和违法之间没有区别。例如,东京曾经颁布一个地方法规,规定女性在电车上抹口红给别人以不愉快的感觉也构成犯罪;见了老人和小孩不让座也是犯罪;拿着手机大声打电话都可以当作犯罪来处罚。[5]实际上,这其中的许多犯罪只相当于我国的违法行为。因此,在国外,犯罪特别是某些违反金融秩序的犯罪对被告人的影响并不很大。即使犯了这类罪,被告人在社会地位、就业等方面也不会受到太大的负面影响。而在我国,情况就不同了,一旦构成犯罪,对被告人一生的影响极大,社会地位、经济地位一落千丈,不但被视为有前科,而且很多工作不能从事,很多职务不能承担。如此严厉的后果,有时对被告人非常不公平,也不利于被告人的改过自新和回归社会。

  三、金融刑事立法过度扩张的审视和防范

  (一)防范金融刑事立法过度扩张的社会现实基础

  我国目前还处于社会主义初级阶段,必须以经济发展为中心。因此,金融刑事立法必须限缩其对市场的干预,保障市场主体的经营自主权,尊重市场各方的意愿和行政法规的相关配套规定。对处于违法与犯罪之间的“灰色地带”的行为,刑法应当从促进市场创新和维护公民人权出发,不轻易作为犯罪处理,最大程度上解除市场参与者的包袱,以加快经济的发展。

  对国外刑法进行研究和借鉴是我国金融刑事立法保持合理性、前瞻性、超前性、国际性的有效途径之一,但这种研究和借鉴决不是孤立和片面的。首先,它必须建立在对国外刑法的全面研究基础上,对国外刑法的研究必须从世界范围内进行分析,不应只看到某一个或少数几个国家对某一行为的规定,还要看到其他大多数国家对此的态度和规制措施。例如,我国部分学者在支持设立骗取贷款罪时,提到德国刑法和美国模范刑法典对这一犯罪行为作出了规定,但却忽略了其他大多数国家没有将其犯罪化,并且《美国模范刑法典》并不是真正意义上的“刑法”,而只是一种学术上的法律模板。其次,对国外刑法的研究必须注重整体性,不应局限性地理解某一条文的内涵和相关立法变动,而应当对其所有相关的法律条文和立法背景进行整体分析,准确把握立法内涵和变动的实质。再次,对国外刑法的借鉴必须立足于我国的实际国情,准确辨别我国和别国在文化、法律理念和其他配套制度上的不同,并根据我国相关领域发展的趋势,对国外刑法加以合理借鉴,而不能一味地生搬硬套。

刑法是社会公平正义的最后一道防线,作为社会利益保护的最后手段,具有第二次规范的特征。如果第一次规范能及时有效地得到完善和补充,规范金融市场的有序发展,减少金融违法行为的发生,就无须金融刑法立法的大量介入。因此,在现阶段完善金融市场相关的民事和行政法律法规,充分发挥民事和行政等其他法律部门的作用,进一步完善金融运行法制环境建设,加强社会内部预防机制建设,完善金融违法行为的行政和民事责任制度,有效预防和惩治金融违法行为,就能有效地从源头上减少金融刑事立法的过度扩张。

  此外,近几年我国刑事立法经常受到重大案件中“民意”的影响,容易受到热门“炒作”话题的波及。但大多数普通民众对金融违法行为的评价往往是基于感性认识,缺少对行为本身性质、社会危害性以及现有民事、行政和刑事法律制度的必要考量和分析,缺乏对于金融刑法立罪依据的深层次把握,认为刑法可以解决所有的金融违法活动,这种倾向是十分危险的。所以,立法者应当正确对待“民意”,在立法时既要充分考虑民意的诉求,也要坚持金融刑法立罪的专业性、谦抑性和适当性。

  (二)防范金融刑事立法过度扩张的具体措施

  1.设立专家论证机制,慎重启动立法程序。当金融领域出现新的违法违规活动,立法机关感到有必要设立新的犯罪予以应对之时,应首先聘请相关专家对行为性质、前置性救济效果、国外立法现状以及我国设立新罪的必要性和可行性进行论证。在经过专家充分论证并得到肯定结果之后,方能进入立法程序。

  2.建立表决过程中立法信息充分披露的机制。有关该罪设立的专家论证信息、广大社会公众对该罪的意见以及相关信息应当在全国人民代表大会与会代表或者常委会委员面前充分披露,让有投票权的代表和委员们切实了解有关该项立法的背景、争议焦点、设罪的利弊等情况,然后选择和做出自己的合理决定。

  3.对已有的金融犯罪进行梳理,建立有效的出罪机制和设立概括性罪名。目前,我国金融刑事立法中的有些罪名设置并不合理,建议对其进行整体梳理,考察其合理性。在总结完善的基础上,进行相应的修改。这主要包括两个方面,一是对一些没有必要存在的罪名予以删除,将该行为排除出犯罪圈,例如骗取贷款罪;一是对一些特别具体的犯罪进行修改,设立概括性罪名。我国金融刑事立法的一个特点就是概括性罪名较少,不能对新型犯罪进行有效应对,而必须不断地根据新情况增加新罪名。例如,我国针对背信行为规定了背信损害上市公司利益罪(《刑法》第169条之一)、背信运用受托财产罪(《刑法》第185条之一第1款)、违法运用资金罪(《刑法》第185条之一第2款)和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(《刑法》第169条)等四个罪名,但还不能规制全部的背信行为,而日本和德国刑法中的一个“背信罪”(日本《刑法》第247条和德国《刑法》第266条)就把我们国家规定的犯罪都包括进去了,并且还能不断应对新的背信行为的出现。

  4.完善司法解释出台前的协调机制。为了保证司法解释的质量,最高人民法院和最高人民检察院已经制定了一套出台司法解释的内部操作流程,同时按照规定,“两高”必须将其司法解释提交全国人大相关部门进行备案。这些程序上的保障对于促进司法解释的合法性和合理性发挥了十分积极的作用,但仍有可待完善之处。

  目前我国的司法解释还存在一些不足,不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面。为进一步促进司法解释对法律的合法补充和合理细化,我们建议在全国人大法工委备案室下设一个协调处(咨询协调机构),专门负责金融立法过程中刑事法律、民事法律和行政法律之间,以及司法解释和法律内容之间的协调工作,因为金融法律的整体性较强,法律之间相互交叉的情况较多。尽管目前我国司法解释出台之前也会征求一些专家的意见,但往往局限于某一方面的专家。而实际上,金融刑事立法不仅仅涉及刑法的相关规定,而且与证券法、民法以及相关的行政法律等都有着密切的联系,所以协调处应培养和吸纳精通多个法律领域或精通法律之间相互关系的人才,并与各个领域的专家建立相关的咨询关系,为尚未出台的司法解释提供咨询和协调意见,以确保司法解释与法律之间的协调性。
  【注释】
[1]本处所指的“金融犯罪”是指所有涉及金融机构以及金融过程的相关犯罪,包括第3章第4节和第5节的所有犯罪,也包括第3节中的大部分犯罪以及其他章节的一些符合上述定义的犯罪,例如走私假币罪、非法经营罪等。
[2]2009年10月12日通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡1张以上不满5张的,依照《刑法》第177条第2款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。
[3]张波:《论刑法修正案—兼谈刑事立法权之划分》,《中国刑事法杂志》2002年第4期。
[4]参见黄华平、梁最源:《试论刑法修正案的立法模式》,《中国人民公安大学学报》2005年第3期。
[5]参见王云海:《日本刑罚是重是轻》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心编:《明德刑法学名家讲演录(第一卷)》,北京大学出版社2009年版,第461页。

还有70%,马上登录可查看
今后不再推荐此类内容
猜你想读
你可能感兴趣
收藏成功
点击右上角头像,在我的收藏中可查看
客服