论《拍卖法》特别免责条款的适用及其法理解释

【摘要】拍卖业因拍卖标的之真伪和优劣而引致拍卖纠纷时，围绕着委托人、拍卖人可否以声明方式免除其瑕疵担保责任这一争议焦点，拍卖人、竞买人、代理人、审判机构和大众媒体分别依据《拍卖法》、《合同法》和《消费者权益保护法》的相关条款，提出了截然不同的主张和理由，不同地域、不同审级的审判机构亦分别作出了不同的判决。本文试从“特别法优于一般法与交易习惯的契约性”、“要约与承诺的反置与格式条款的法定化”和“拍卖当事人权利义务的特别性是适用免责条款的实体依据”三个方面来论述《拍卖法》免责条款的适用及其法理解释。
　　【关键词】拍卖法　特别免责条款　法律适用　法理解释
　　中华人民共和国《拍卖法》第61条第2款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”（着重号系本文作者所加）这里讲的“瑕疵”，按照上下文的理解，显然广义地涵盖了拍卖标的在本质意义上的瑕疵——即“伪”、“劣”，而非仅仅指通常意义上讲的事物非本质的缺陷。根据这一规定，如果委托人、拍卖人以“声明”方式明确表示不担保拍卖标的真伪与品质，那么一旦竞买人买受了伪劣拍品，则委托人、拍卖人的瑕疵担保责任可予免除。而根据《合同法》、《消费者权益保护法》（以下简称《消法》），销售伪劣商品，并不能因为事先声明不保伪劣而可以减免责任。例如《消法》第24条指出：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”由此就引出了《拍卖法》与《合同法》、《消费者权益保护法》之间的冲突与适用问题。

　　近年来随着拍卖业的快速发展，因拍卖标的之真伪、优劣而引发的经济纠纷日趋增加，在审理拍卖纠纷案件的过程中如何正确适用法律，特别是适用与上述法律有关规定相冲突的条款，这不能不成为能否正确裁判纠纷，保护拍卖各方当事人合法权益，维护拍卖市场正常秩序的一个关键问题。本文试从“特别法优于一般法与交易习惯的契约性”、“要约与承诺的反置与格式条款的法定化”和“拍卖当事人权利义务的特别性是适用免责条款的实体依据”三个方面来论述《拍卖法》免责条款的适用及其法理解释。

　　一．“特别法优于一般法”与交易习惯的契约性——从《拍卖法》渊源于并服务于拍卖市场实践看《拍卖法》特别免责条款的适用

　　1．从《拍卖法》与《合同法》的冲突看《拍卖法》的适用《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第41条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”以“拍卖规则”等形式作出的免责声明当然属于格式条款，而且，如果适用上述《合同法》条款，则拍卖人作出的免责声明就可能被判无效或被作出对拍卖人不利的解释。

　　由此引出的问题是，拍卖纠纷案到底应当适用《合同法》，还是应适用《拍卖法》。

　　法律从根本上讲，它来自社会实践并服务于社会实践。《拍卖法》是拍卖市场社会实践的产物，其制定的宗旨和适用的目的正在于更有效地“规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益”（《拍卖法》第1条）。而《合同法》制定的目的是为“保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”（《合同法》第一条）。虽然《合同法》的制定目的可以涵盖《拍卖法》的制定目的，拍卖合同也是合同中的一种，但是由于拍卖合同已由专门的《拍卖法》来调整，基于“特别法优于一般法”的司法原则，根据《立法法》关于“特别规定优于一般规定”的明确规定，在处理拍卖纠纷时应当优先适用具有强烈的特别性、个别性的《拍卖法》，除非在《拍卖法》没有具体规定时才适用《合同法》。

　　《拍卖法》洋洋近万言，分六章69条，分别对“拍卖标的”、“拍卖当事人”、“拍卖程序”、“法律责任”等拍卖的方方面面作出了应有尽有的详细规定。人们不难发现，《拍卖法》无论从篇幅、容量上讲，还是从具体性、可操作性上讲，都大大超过《合同法》关于整个“买卖合同”的全部条文。人们还注意到，《合同法》特别设立“第一百七十三条”规定“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”亦即依照《拍卖法》的规定。事实上，《合同法》自身已经用专门的法条明确地、原则地排除了《合同法》对拍卖纠纷的适用，排除了上述同权利义务密切相关的有关“格式条款”问题的《合同法》条款的适用；强调了当《合同法》与《拍卖法》在适用上产生冲突时，《拍卖法》具有优先性。

　　2．从《拍卖法》与《消费者权益保护法》的冲突看《拍卖法》的适用

　　《拍卖法》的免责条款与《消法》的反免责条款（即“不得声明免责”条款）的冲突看上去最为激烈。其实，只要从这两部法律迥然有别的立法目的、调整对象和效力范围等方面稍加分析，便不难看出这两部法律在适用中的冲突是完全应当避免的。

　　首先，从立法目的来看。制定《拍卖法》的目的在于维护拍卖这一特殊买卖活动的市场秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益；而《消法》的立法目的在于“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”，前者较为具体而专门，后者则较为抽象而宽泛；二者的角度和视野不同：前者从规范拍卖市场的行为的角度确定地把视野局限在拍卖市场这一特定的领域，后者则从保护消费者权益的角度超广角地覆盖了全部的市场经济领域。

　　其次，从《拍卖法》的调整对象来看。《拍卖法》的调整对象只是拍卖活动中拍卖当事人的权利义务、拍卖程序等，而《消法》的调整对象则涉及同保护消费者权益相关的权利义务及有关问题，二者泾渭分明，可以说是“井水不犯河水”。

　　再从两部法律的效力范围来看。《拍卖法》限于拍卖市场、拍卖活动，对于非拍卖的买卖行为，它完全无效，而《消法》的适用范围在于“消费者为生活消费而需要购买、使用商品或者接受服务”（《消法》第2条）和“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务”（《消法》第3条）。问题在于，当拍卖标的为消费品时，是否可以适用《消法》？回答是否定的：在拍卖中只有地位平等的拍卖当事人，而不存在地位不平等的消费者和经营者。《消法》旨在保护的消费者是相对经营者而言的，亦即处在相对不利地位的购物者（用于自己消费），尽管拍卖中的竞买人也可能竞买用于自己消费的物品，但在拍卖活动中，其所处的地位同拍卖人、委托人是平等的，甚至还要更优越（下文将讨论），因此不能视之为《消法》所要特别保护的纯粹的“消费者”。那么，“竞拍”是否等同于“购买”，“拍卖”是否等同于“销售”呢？答案也应该是否定的。对此，除了可以从现代汉语的语义上作出区分外，作为国际贸易公约的《联合国国际货物销售合同公约》第2条的规定则从法律的角度从反面作了印证。该公约第2条规定：“本公约不适用于以下的销售：（a）……；（b）经由拍卖的销售；（c）……；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货物的销售；（e）……；（f）电力的销售。”这里突出了“经由拍卖的销售”，以此与一般销售相区别。原因很简单，“经由拍卖的销售”由《拍卖法》调整，同理，公债、股票等的销售由《证券法》调整，“电力的销售”则由《电力法》调整。这就是特别法与一般法的界限。

　　综上，《消法》出于立法目的、调整对象和适用范围的特殊性，对于“买方”即“消费者”的权利适当予以强化，对于“卖方”即“消费者”之权利适当弱化；而《拍卖法》出于其立法目的、调整对象和适用范围的特殊性则适当强化“卖方”（即委托人、拍卖人）的权利而适当弱化“买方”即“买受人”的权利，是顺理成章的，两部法律之间的规定的冲突也只是两部法律针对各自的调整对象所作的不同规定而已。

　　3．从拍卖市场实践看拍卖行规和《拍卖法》的适用

　　任何特殊的事物都有其特殊的规律，唯有遵守其特殊规律，才能够促进该事物的发展。《拍卖法》是对长期在社会实践中形成的拍卖业行规的一种总结。同我国北京、上海、广州等地的各大拍卖单位早已形诸文字的行规——即《拍卖规则》、《拍卖须知》等相比较，《拍卖法》与它们中的大多数条款都是十分相吻合的，例如上海的朵云轩、北京的翰海，在其《拍卖规则》中均有类似这样的声明：“竞买人在竞买前请仔细审看拍卖品原件（包括聘请专家协助鉴定），一旦作出竞投决定即表明本人接受拍卖之一切现状（包括瑕疵）。”这实际上是“本公司对拍品一切现状（包括瑕疵）不作担保”的免责声明的较为委婉的明确表示，而决不会由此引申得出“本公司担保拍品的真伪或品质”这种意思相反的结论。

　　当然，我国拍卖行业各单位大同小异的《拍卖规则》中的免责条款基本上是借鉴历史悠久、繁荣发达的西方拍卖业的有关条款的结果，只是由于东西方文化的差异，西方的表述更为直率一些。例如：美国纽约佳士得的《拍卖规则》称：“（拍品）图录中的文字介绍仅仅作为对有兴趣的读者的服务，而非担保其为真品。不言而喻，有眼光的买家应凭其个人对图录中的文字提示作出自己的评价，抉择拍品。”[1]香港苏富比（源自英国）的《拍卖规则》则写道：“此图录内的所有物品皆不受制于任何真实性之担保及所有物品均根据交易习惯以实在情况出售。任何担保条款皆不适用于此拍卖。”[2]

　　国内外如出一辙的拍卖“不担保条款”集中体现了拍卖界具有强烈契约性质的重要行规。特别强调售方的瑕疵担保义务的《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定该公约不适用“经由拍卖的销售”，又从反面印证了国际上对拍卖业特别行规特别是免责行规的广泛认同。这种看上去对竞买人不太公平的契约性行规，由于以丰富的社会实践为基础，以约定俗成的交易习惯为依托，在本质上体现了拍卖当事人的最高利益和真实的意思。正如黑格尔所认为的：契约是实现权利的一种方式，它体现出人与人之间的平等关系，也只有自由的和独立的人才能进入到契约的关系中；另一方面，契约是个人意志与他人意志之间的相互关系，它的本性在于共同意志和特殊意志都得到了表达。[3]

　　代表国家意志的法律只有涵盖了大多数人的意志才是合理的，司法裁判只有其合乎社会实践应有的“游戏规则”——客观规律才显示其公正和效率。因此，在处理拍卖纠纷时，按“特别法优于一般法”的司法原则，优先适用《拍卖法》无疑是理所当然的。否则，就会以《合同法》、《销法》等一般法中某些不适用“经由拍卖的销售”的规定否定《拍卖法》，否定拍卖业中合乎市场秩序的免责行规，使拍卖当事人无所适从，使拍卖业乱套，进而不利于我国拍卖业同世界拍卖业的正常接轨。

　　二．“要约”与“承诺”的反置与“格式条款”法定化——从拍卖程序的特别看特别免责条款适用之必要拍卖作为一种特别的买卖，首先明显地表现在它是“以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”在这种买卖方式的结构中有两个区别于一般买卖不同的关键因素。首先是要约方与承诺方的反置。在通常的买卖中，作为“希望和他人订立合同的意思表示”（《合同法》第14条）的要约往往是商品的销售方即卖方提出或者说“发价”是由卖家提出，而由买方作为受要约人发出“同意要约的意思表示”（《合同法》第21条）的承诺或者说买家“作出应价”。然而在拍卖活动中恰恰相反。作为“以最高应价购得拍卖标的竞买人”（《拍卖法》第37条）的买受人，其“最高应价”实际上是一种特殊的要约，而作为销售方代表的拍卖师的“一槌定音”则属于承诺。“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”（《拍卖法》第51条）亦即“承诺生效时合同成立。”（《合同法》第25条）在拍卖中买方作为要约方，卖方作为承诺方对于免责条款适用的意义在于：作为要约方往往处在较为主动而从容的地位，而作为承诺方则处在较为被动局促的地位。根据《拍卖法》关于“拍卖程序”的规定，“拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告”（第45条，着重号为本文作者所加，下同），“拍卖公告应当表明各种拍卖事项”（第46条），“拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布”（第47条），“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的条件及有关资料。拍卖标的展示时间不得少于两日”（第48条），“拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项”（第49条）。以上法定拍卖程序规定中五个“应当”和一个“不得”为竞买人进入要约方的地位提供了充分的条件：当竞买人坐在拍卖场的竞买席上举起竞买号牌“发价”时，就不能不认为他们已是有备而来的人；而作为应当充分了解拍卖标的现状和拍卖人“不保真伪的声明”的竞买人，也就没有理由不被认为已经认可了拍卖人对拍品真伪、品质不承担瑕疵担保的声明。

　　其次看作为免责声明载体的《拍卖规则》。纵观国内外拍卖公司，绝大多数都在《拍卖规则》中列入免责声明而极少有另行专门声明的，从形式上看显然属于《合同法》、《消法》所讲的“格式合同”或“格式条款”。但是，《拍卖法》第四章“拍卖程序”第三节“拍卖的实施”第49条规定：“拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。”也就是说，《拍卖规则》虽然是由拍卖人拟定的格式合同、格式条款，但它不是拍卖过程中可有可无、由拍卖人单方面随意提出的，而是依照法律规定必须由拍卖人提出，并且，只要它的内容符合《拍卖法》，它就必须由拍卖人、委托人和竞买人共同遵守。事实上，如果说它是格式合同、格式条款，它同一般买卖中的格式合同的本质区别在于：它形式上是由拍卖人提供而实质上是基于法律规定而应视为所有拍卖当事人——拍卖人、委托人和竞买人共同提出（当然也应共同遵守）的格式合同、格式条款。这样，当合同的各方对这一特殊的“格式合同”、“格式条款”产生争议时，就不存在作出对谁有利、对谁不利的解释的问题。事情正如上海证券交易所制定的《交易规则》和深圳证券交易所制定的《交易规则》，两者虽不尽相同，也不是任何意义上的法律、法规，但由于它们都是基于《证券法》的规定而由证券交易所制定，由所有证券交易的当事人共同遵守。假如有的股民买受的股票遭受损失，便以证券交易所提供的《交易规则》为格式合同或以证券交易规则中买受人风险自负的条款为“格式条款”为由而要求证券交易所退还购买股票款，赔偿损失，人们就不免会对这种股民的思维正常性产生怀疑。同样，基于法律规定由拍卖人制定的《拍卖规则》被视为“格式条款”时，其情形是否如出一辙呢？

　　三．排除拍卖人的故意，拍卖赝品应否免责——拍卖当事人权利义务的特殊性是适用免责条款的实体依据

　　拍卖和一般买卖最本质的区别并不在于买卖的形式、程序上的不同，而在于买卖当事人的权利义务即实体方面有别于一般买卖当事人，拍卖当事人基于法律的规定和交易习惯的约定，其权利义务有其特殊的方面。《合同法》特别规定“拍卖的当事人的权利和义务”依照《拍卖法》的规定，而《拍卖法》以数千言的篇幅面面俱到地对作为拍卖活动当事人的“拍卖人”、“委托人”、“竞买人”和“买受人”的权利义务分别详加阐明，其特殊性由此可见一斑。下面就从拍卖当事人地位的特殊性的角度剖析其权利与义务，进而看适用免责条款的实体依据。

　　1．委托人地位的被动性

　　“委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。”（《拍卖法》第25条）在通常情况下，委托是出于无奈（诸如破产、急需资金等）才将自己所有的物品或财物权利付诸拍卖。因为拍卖的保留价（底价）一般均低于同类物品或财产权利的市场价（因此也容易成交），而且一旦委托拍卖就不能随便撤回，否则要支付拍卖人费用；当拍卖程序启动后，则不能撤回拍品。拍品是否成交，价格究竟如何，全得看竞拍人的意愿，主动权完全落在别人手里，而不是象一般买卖中的卖方可以自由地和买方讨价还价或随时撤回出卖之要约。再者，《拍卖法》规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的来源和瑕疵。”（第27条），否则，拍卖人有权追究其法律责任。正如黑格尔所云，委托人在委托拍卖之前“是而且始终是排除他人意志的独立的所有人，”[4]但是进入拍卖程序后，这种“排除他人意志的独立”不复存在了。如果说，普通的买卖是“把让与某物的否定环节和接受某物的肯定环节分配于双方当事人之间”（黑格尔语），那么拍卖中委托人则在某种意义上“把让与某物的否定环节”交付给了“掌握接受某物的肯定环节”的竞买人了。作为一种权利义务的平衡，《拍卖法》将委托人列为享受特别免责条款的主体之一，自然在情理之中。

　　2．竞买人（买受人）地位的优越性

　　这种优越性首先是相对委托人（即实际的卖方）而言，其次是相对一般买卖中的买方而言。在拍卖活动中，如前所述，拍卖人要向竞买人履行五个“应当”和一个“不得”的法定义务，使得竞买人有足够的时间和便利条件充分审视、鉴定其希望买受的拍卖标的，而且在拍卖时竞买人可以审时度势地决定自己的“发价”是否出手或何时出手何时作罢。竞买成功后发现标的有瑕疵，如证明委托人、拍卖人有欺诈故意或虽无故意但未事先声明免责的，买受人可以追究委托人、拍卖人的法律责任。《拍卖法》第五章“法律责任”共有九条，其中只有一条即第65条关于“竞买人之间恶意串通”的条款是针对竞买人的，其余八条全部是针对委托人和拍卖人的。

　　在一股买卖中，买卖双方的权利义务基本对等，例如在《合同法》第九章“买卖合同”中涉及买方和卖方权利义务的条文就大致持平。拍卖中作为买方的竞买人（买受人）享有地位的优越性是显而易见的。同样，作为平衡，关于委托人、拍卖人可以事前声明不保拍品真伪品质的免责条款就显得不可或缺了。

　　从法哲学的意义上说，对于特殊主体来讲，仅仅知道善是自己的义务，这还是停留在抽象的义务上，要使这种抽象的义务成为现实的、具体的义务，就“应该为义务本身而尽义务”（黑格尔语）。对于在拍卖活动中各方面的权利占得先机的竞买人来说，自己承担由自己选中的已经由拍卖人声明不作瑕疵担保的拍品可能存在的瑕疵（包括本质意义上的瑕疵）的检查和负责的义务，是并不为过的。

　　此外，从民商法学理论上分析，物的瑕疵担保责任要件有四项：（1）物的瑕疵应须在危险转移时尚在；（2）受让人不知道有瑕疵且无重大过失；（3）受让人就标的物须为检查并在法定期间提出；（4）必须不是强制拍卖。由于拍卖的买受人有充分的权利和足够的条件“检查”和“知道”在买受拍品后容易发现的瑕疵，而拍卖中提出瑕疵的严格意义上的“法定期间”即拍卖前拍卖公告和拍品的展示期间，加之拍卖虽非都属于狭义的“强制拍卖”，但多少都具有广义的强制性。所以用特别免责条款来增加一点竞买人（买受人）的义务，应当是不难理解的。

　　3．拍卖人地位的居间性

　　应当说，拍卖人是拍卖当事人中最富特色的当事人；拍卖人在拍卖活动中的地位和作用，集中地反映出拍卖的特殊性。

　　我国的《合同法》、《消法》中讲的一般商品买卖并不以通过中间环节为必要条件，拍卖则必须经由“拍卖人”这一中间环节。在“中间环节”的意义上说，拍卖人相当于《合同法》所指的“向委托人（当然包括竞买人、买受人——笔者）提供订立合同机会的媒介服务”的居间人。在拍卖中，拍卖标的所有权始终不属于拍卖人，而是经由拍卖程序从委托人转移到买受人。拍卖人法定的程序化的媒介服务和委托人、买受人之间的拍卖标的所有权转移的行为被捏合在拍卖活动中。拍卖人地位的居间性决定了其不可能处在拥有商品所有权的“经营者”的优越位置而将“责任”的天平倾向之。《拍卖法》之所以用特别免责条款倒过来向“提供格式合同”的拍卖人倾斜，其原因和拍卖人地位的居间性是密切相关的。因此，即便拍卖活动中的拍卖标的是消费品，也绝不能将拍卖人和买受人类比为《消法》上所称的“经营者”和“消费者”。

　　尽管学界对瑕疵担保责任性质仁智互见，但是严格地说，瑕疵担保在当今社会并非无过错责任。就一般买卖而言，瑕疵担保责任的理论依据是瑕疵告知义务而不履行；而在特种买卖拍卖中，这种“告知”不是“原始”义务，而是“继受”义务。《拍卖法》规定“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵的，从逻辑上讲“应当说明瑕疵”的前提是“明知存在瑕疵”；如果“瑕疵”是在拍卖后被发现并证实的，则不能要求拍卖前不知道“瑕疵”存在的拍卖人承担“瑕疵说明义务”。再者，《拍卖法》第十八条关于拍卖人义务的规定是建立在第二十七条关于委托人义务的规定的基础上的。当拍卖人因种种客观原因（例如：拍卖艺术品，因拍品难以量化定性，鉴定大师亦不时出错），难以保证拍卖标的没有瑕疵（包括真伪难断，拍卖前声明不保真伪、品质，竞买人明知其声明而竞买，适用“免责条款”就顺理成章了。

　　必须指出，拍卖人一方面声明不保真伪，另一方面又在图录、预展中用署上作者名称等形式向竞买人作肯定性介绍，这似乎互相矛盾。其实不然。拍卖人介绍某某作品是某某人所作和拍卖人担保某某作品是某某人的真迹是完全不同的两个概念。正如股评家认为某股票一定上涨和股评家担保股票某一定上涨完全是两回事，拍卖人推荐某拍品，当然不等于拍卖人担保某拍品。

　　总之，处于居间性地位的拍卖人除非故意“未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿，”（就像《合同法》所指出的，居间人故意作假，“损害委托人利益的，不得要求支付报酬应当承担损害赔偿责任。”只要拍卖前声明不保拍品真伪、品质，并排除拍卖前明知有假，即使拍卖了赝品也可以免责。而认定拍卖人有欺诈故意，须提供相应的证据，这已是题外话了。

　　（作者单位：复旦大学法学院；责任编辑：商　寅）
　　【注释】
[1]《Notice of Absence of Warranties》——CHRISTIE’NEWYORK
[2]《Absence of Guarantee of Authenticity》——SOTHEBYS
[3]Hegel’s Philosophy of Right P243
[4]Hegel’s Philosophy of Right P57，58，59