关于治理商业贿赂的若干问题

On Several Issues Involving Deterrence to Commercial Bribery
　　一、治理商业贿赂专项工作的基本特点

开展治理商业贿赂专项工作，是党中央、国务院为深入推进党风廉政建设和反腐败工作、推动经济社会健康发展作出的重大决策，是事关改革发展稳定全局的一项重要工作。这项工作无论在规模、措施、政策法律界限的掌握以及效果等方面，都表现出与以往经常性的治理工作不尽相同的特点。全面认识和准确把握此次专项治理工作的基本特点，有助于我们进一步统一思想，提高认识，采取有效措施，切实做好治理商业贿赂专项工作。从整体上看，此次专项治理工作表现出以下四个方面的特点。

　　第一，在定位上，治理商业贿赂既是维护市场经济秩序的必然要求，同时也是反腐倡廉的一项重点工作。商业贿赂虽然发生在商业活动中，但由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用，因此，此次专项治理将发生在商业领域内的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为查处的重点之一。2006年1月5日，胡锦涛总书记在中央纪委第六次全会上强调：“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。”明确提出要把治理商业贿赂作为党风廉政建设和反腐败工作的六项重点任务之一。2月24日，温家宝总理在国务院第四次廉政工作会议上强调：各地各部门要把治理商业贿赂这项工作作为今年反腐倡廉的重点，采取得力措施，切实抓出成效。吴官正同志在中央纪委第六次全会工作报告中强调：要围绕规范市场经济秩序和健全社会信用体系，认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。因此，治理商业贿赂不仅是一个经济问题，而且是一个重大的政治问题，涉及到党风廉政建设和反腐败工作，关系到改革发展稳定的大局。

　　第二，在组织领导体制上，治理商业贿赂是党委政府主导、各方参与的系统工程。从中央的精神和要求看，治理商业贿赂要坚持党委统一领导，政府主抓，行业主管（监管）部门、司法机关、行政执法部门各司其职，群众积极参与，纪检监察机关牵头组织的领导体制和工作机制，调动和凝聚各方面的力量，齐抓共管，务求实效。为此，中央成立了中央治理商业贿赂领导小组，中央书记处书记、中央纪委副书记何勇同志任组长，中纪委、国务院、监察部有关领导同志任副组长，成员包括20多位中央有关机关和部门领导同志。各地方各部门也相应成立领导小组。今年2月8日，中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，对开展治理商业贿赂专项工作进行安排和部署。中央治理商业贿赂领导小组多次召开会议具体研究部署治理商业贿赂工作，并采取了一系列卓有成效的工作措施。

　　第三，在工作方式上，治理商业贿赂既要整体推进，又要突出重点。中央确定了治理商业贿赂的三项主要工作，即开展不正当交易行为自查自纠、查办商业贿赂案件、建立健全防治商业贿赂的长效机制。这三项工作是一个相辅相成的有机整体，要同步进行，整体推进，不能机械地划分为不同阶段。由于这项工作涉及面广，治理的重点放在两个方面，即重点领域、重点人员。重点领域包括工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域，同时对于发生在银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行、体育、电信、电力、质检、环保等九个方面的重大商业贿赂案件，也要依法予以重点查处。重点人员是指利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益、索贿受贿的国家工作人员及重大受贿案件的行贿人员。在抓好自查自纠的同时，要依法查办商业贿赂案件，要从自查自纠和查办案件中发现体制、制度、机制上存在的问题，建立健全防治商业贿赂的长效机制。

　　第四，在治理效果上，强调经济、政治、法律和社会效果的有机统一。治理商业贿赂涉及面广，政策性强，难度大，牵一发而动全身。既要围绕经济建设这个中心，从国家的整体利益出发，坚决遏制商业贿赂，又要保持正常的生产经营，促进经济发展，维护社会稳定，推进改革和社会稳定。既要严格依法治理、依法办案，又要注意掌握政策，坚持宽严相济，该严则严，当宽则宽。要通过专项治理，实现经济政治法律和社会效果的有机统一，促进经济社会又快又好发展。

　　二、当前治理工作面临的困难与问题

　　尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的立法体系，实践中也依法查处了大量各类商业贿赂案件，但仍然存在许多亟待解决的困难和问题，一定程度上影响了对商业贿赂的有效治理。

　　第一，行政立法相对滞后。我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等行政立法关于商业贿赂形式的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。对商业贿赂的行政制裁力度不够，如根据我国法律规定，对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元，罚款数额相对较低，难以达到处罚效果；单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂行为应当承担何种责任规定不明确，导致个人责任的承担和上级公司监管责任的承担全部落空；行政制裁的手段较为单一，除药品管理法等少数几部法律外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚 （指取消从事某种职业或业务的资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止商业贿赂行为的蔓延。同时，作为打击商业贿赂的专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》属于部门规章，立法层级过低，而且有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。

　　第二，刑事立法不尽完善。2006年6月29日，第十届全国人在常委会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第7条、第8条对刑法第163条、第164条作了修改，扩大了商业贿赂犯罪的主体范围，进一步完善了惩治商业贿赂的刑事立法。但整体来看，仍然存在不尽完善之处。一是贿赂的范围相对狭窄。刑法规定的贿赂仅限于财物，对在商业活动中为获取交易机会而向对方单位或者个人提供财产性利益和非财产性利益的行为能否构成商业贿赂犯罪，理论上和实务中均存在不同意见，不利于及时有效地打击商业贿赂犯罪。二是附加刑的设置存在缺陷。如对于贿赂犯罪，刑法规定只能在较高的量刑幅度上附加适用财产刑，而且一种犯罪只规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑。剥夺政治权利作为刑法中唯一的资格刑，由于只能附加剥夺担任国家机关职务和国有单位领导职务的权利，对担任非国有单位职务的行为人无法起到惩戒作用。对犯罪单位没有设置相应的资格刑，不利于刑罚功能的充分发挥。

　　第三，案件查处难度较大。主要表现在以下几个方面。一是执法主体混乱，执法尺度不一。根据相关法律，对市场交易过程出现的商业贿赂问题，不仅工商机关有权查处，一些行业监管部门也享有执法的权力。这种政出多门、多头执法的混乱状况必然导致不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一，加大了执法成本。二是行政执法与刑事司法之间缺乏有效的衔接机制。目前，相关行业和部门内部的纪律检查机关以及检察、公安、工商、审计等部门都有查处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善，难以形成有效的衔接机制和打击合力。行政执法机关虽然查处了不少商业贿赂案件，但最终被移送公安或者检察机关追究刑事责任并被法院审判定罪的商业贿赂案件却不多。三是商业贿赂隐蔽性强。商业贿赂多采取“一对一”的方式进行，一般不会有第三人在场，事后也不会留下较为明显的痕迹，局外人即使有所怀疑，也很难知悉内情。贿赂的双方往往会结成利益同盟，共同隐瞒相关情况，使得查处工作难有突破。基于对商业贿赂“潜规则”的认同，行贿者为了今后业务的顺利发展，一般也不会主动向司法机关告发。有的商业贿赂甚至在境外进行，或者由行贿方直接将贿赂款打入受贿方在境外设立的帐户中。会计制度、金融监管等相关配套措施尚有欠缺，假帐现象普遍，导致商业贿赂案件发现难。商业贿赂的这种隐蔽性，给及时发现和查处此类行为带来了很大困难，导致商业贿赂的“出生率”大大高于“死亡率”。四是一些部门和地方对商业贿赂的危害性认识不足，认为收受回扣、手续费等行为属于商业惯例，促进了商品交易的实现，查处商业贿赂会影响企业发展和当地的投资环境，因而对商业贿赂采取睁一只眼闭一只眼的态度，怠于行使职责。即使查处，也多是一罚了之，缺乏长期有效的制约机制，导致商业贿赂在一些地方泛滥蔓延。

　　第四，政策法律界限较难把握。准确认定商业领域中的某些交易行为是否构成商业贿赂以及如何严格把握政策法律界限妥善处理，是当前治理工作中面临的主要困难和问题。如在图书购销过程中收受“劳务费”的行为，有的单位规定，可以按比例奖励发行网点或者学校的图书发行有功人员，此类行为是否构成商业贿赂以及能否以犯罪论处？又如普通医生利用处方权开单提成收取药商回扣的行为涉及面广，何种情况以犯罪处罚，何种情况不以犯罪论处，需慎重区别。再如，旅行社或其导游收取旅游景点或购物商店回扣的行为如何定性处理等，都涉及相关政策法律界限的把握问题。

　　三、审理商业贿赂犯罪案件应当把握的政策法律界限

　　商业贿赂情况复杂，涉及面广，形式多样，审理商业贿赂犯罪案件的专业性、政策性都很强。人民法院应当按照“严格把握政策，维护发展大局”的原则和要求，严格依法审理好商业贿赂犯罪案件。在审判工作中，应当切实做好以下几个方面的工作。

　　（一）突出重点，依法严惩商业贿赂犯罪分子

　　随着市场化进程的加快，市场竞争日益激烈，商业贿赂在一些行业和领域滋生蔓延，逐渐发展成为一种“潜规则”。那些权力比较集中、资金比较密集、垄断程度比较高、竞争比较激烈的行业和领域，如工程建设、政府采购、医药购销、图书发行等，往往成为商业贿赂易发、频发的“高危地带”，从而成为此次专项治理的重点。这些重点领域和行业的一些违法犯罪分子为谋取非法利益，无视国法和群众的利益，不择手段，肆意妄为，对社会造成了严重危害和恶劣影响，必须坚决予以惩处。在全面加强商业贿赂犯罪案件审判工作的基础上，对涉案金额巨大、情节严重、性质恶劣、群众反映强烈的商业贿赂犯罪大要案件，尤应加大督办力度和惩处力度，确保治理商业贿赂专项工作取得切实有效的成果。

　　（二）准确把握商业贿赂罪与非罪的界限

　　在治理商业贿赂的法律体系中，相关经济、行政法律法规中关于行为是否构成商业贿赂的规定是我们审判商业贿赂犯罪案件的基础和前提。某种行为方式，如回扣、折扣、佣金、附赠等是否属于商业贿赂，首先要根据《反不正当竞争法》等经济、行政法律法规加以认定，如果不属于商业贿赂，则行为本身不存在犯罪问题；如果根据相关经济、行政法律法规认定属于商业贿赂，则行为是否构成商业贿赂犯罪，需进一步依据刑法规定进行认定。因此，准确理解和把握相关经济、行政法律法规及刑法关于商业贿赂规定的精神，对于做好商业贿赂犯罪案件审判工作至关重要。对社会关注而又争议较大的问题，必须根据现行法律规定，认真分析，从严把握，严格区分罪与非罪。要准确把握贿赂犯罪权钱交易的本质特征，避免将属于行业不正之风的行为当成犯罪进行追究。准确区分单位与个人犯罪的界限，既要避免将单位违反财经纪律的一般违法行为作为单位犯罪进行追究，又要避免混淆单位犯罪与个人犯罪的界限，将个人犯罪当作单位犯罪，或者将单位犯罪作为个人犯罪进行不当追究。对在经济往来中在帐外暗中收受回扣的行为，要严格区分回扣形式的受贿与以回扣形式表现出来的贪污之间的界限。审理商业贿赂犯罪案件，既要防止放纵犯罪，又要避免冤枉无辜。

　　（三）坚持宽严相济的刑事政策，正确适用刑罚

　　宽严相济是指导司法实践的基本刑事政策，正确运用这一政策，对于充分发挥刑罚“惩罚、预防、教育”功能，减少社会对立面，化消极因素为积极因素，构建社会主义和谐社会具有重要意义。由于商业贿赂滋生蔓延的原因比较复杂，既有经营思想上的偏差和监管不严的问题，也有法制不健全、惩治不力的问题，还有管理体制和运行机制中存在的弊端。因此，审理商业贿赂犯罪案件，必须坚持宽严相济的刑事政策，充分发挥刑罚功能。对性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的商业贿赂犯罪案件，特别是对于顶风作案的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等企图逃避法律追究的，要依法从严惩处。对在自查自纠中主动向单位、行业主管（监管）部门讲清问题、积极退赃的，或者检举、揭发他人犯罪行为，有自首、立功情节的，依法从轻、减轻或者免予处罚。对在行业、领域内带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要根据“惩处极少数，教育大多数”的要求，突出重点，区别对待，防止因打击面过宽导致不良的政治影响和社会效果。

　　（作者单位：最高人民法院）