“花明天的钱”的消费理念正慢慢改变着百姓的生活。怎样规范贷款行为，减少银行的金融风险？保证保险业务于是应运而生。它的产生，对于消费者、银行、商家甚至是保险公司而言都是一种“多赢”的选择，但是保证保险合同在法律上处于名不正言不顺的尴尬境地。保证保险合同在性质上究竟是属于保证合同，还是属于保险合同？难有定论。本文拟就有关问题展开论述，以求教于各位同仁。

　　一、保证保险合同的定义及种类

　　通说认为，保证保险合同是指债务人未履行债务或因雇员的欺骗舞弊行为，而给债权人或雇主造成经济损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险合同。保证保险合同一般分为：诚实保证保险合同和确实保证保险合同。

　　诚实保证保险合同，又称雇员忠诚保险合同。它主要承保雇主因雇员的不诚实行为或者疏于职守而受到的损失。如雇员的贪污、盗窃、侵占、非法挪用、伪造、欺骗等行为。按承保方式不同，诚实保证保险还可分为三类，即业务保证保险、职位保证保险和总括保证保险。早期的忠诚保证多是非商业性的，保证人自愿无代价地为被保证雇员向其雇主提供忠诚保证。后来出现了专门承保此类风险的保险公司，使诚实保证保险成为一种商业行为。

　　确实保证保险合同，是指被保险人于不履行法律或合同义务给权利人造成损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险合同。确实保证保险合同主要分为合同保证保险合同、行政保证保险合同、司法保证保险合同等。目前我国常见的保证保险合同大多属于确实保证保险合同。

　　二、保证保险合同之性质分析

　　保证保险合同在性质上究竟是保险法律关系，还是担保法律关系？理论界对此争议很大。一种观点认为保证保险合同属于保险合同。{1}因为从合同主体上看，保险公司是国家特许经营的公司，而担保法中的保证人只要符合担保法的相关条件即可；从性质上看，保证保险只是一种损害填补方法，而保证则是债权填补方法；从承担责任方式上看，保证保险是一种独立的合同责任，而保证承担的责任分为一般保证责任和连带保证责任；另外，保证保险人也享有不同于保证人的抗辩权。另一种观点则认为，虽然保证保险合同具有一定程度的保险合同的特征，但它本质上仍属于保证合同。{2}理由在于：保证保险合同具有三方当事人，符合保证法律关系的主体特征；保证保险合同在地位上依附主债务合同，具有从属性；保证保险合同承担的是履行保证责任，即投保人不履行债务的情况下由保险人履行代偿责任。因为存在以上争议，所以有的保险法学者甚至不同意给保证保险合同下一个笼统的定义，主张将保证保险合同与担保保险合同分开，分别下定义：前者是保险人对雇员不诚实行为造成的损失负赔偿责任的合同，后者则是保险人对债务人不履行义务造成的损失负赔偿责任的合同。{3}笔者同意后一种观点，理由如下：

　　从当事人缔约目的来看，保证保险合同具有保证的性质。

　　我国商业银行法第三十六条规定：商业银行贷款，借款人应当提供担保；…经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。可见，商业银行的贷款一般分为信用贷款和担保贷款两种方式，并以担保贷款为主、以信用贷款为辅。而1996年由中国人民银行发布的贷款通则则进一步明确了信用贷款和担保贷款的含义。贷款通则第9条规定：信用贷款，系指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款，系指保证贷款、抵押贷款、质押贷款。保证贷款，系指按担保法规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。从形式上看，银行通过保证保险合同的形式发放贷款，显然采用的不是信用贷款方式。

　　如何保障贷款的安全，是所有商业银行共同面临的重大难题。目前，控制不良贷款的最有效手段，就是对贷款的发放实行担保。可见，商业银行发放贷款，无论是采取保证保险合同的方式还是采取由借款人提供担保的方式，目的只有一个，就是降低贷款的风险。换言之，在借款人不按约履行还款义务时，必须有人直接替代借款人承担还款责任，并且这种责任还应是完全和充分的清偿责任，因此这个“人”所扮演的就是保证人的角色。同样，在保证保险合同中，商业银行真正需要的是保证人而不是保险人。对于这一点，作为经营有方、人才济济、拥有可观的市场占有率的经济组织，保险公司是完全清楚的。实际上，保险公司能把业务范围拓展进商业银行贷款的疆界中去，正是瞄准了商业银行惧怕放贷风险、渴望拥有实力雄厚的保证人之心态。由此可见，保证保险只不过是保险公司针对商业银行的担保贷款所开办的一项保证业务而已，正是商业银行渴望拥有实力雄厚之保证人的心态，才使得商业银行与保险公司“有情人终成眷属”。

　　从合同的主体方面分析，保证保险合同具有保证合同性质。

　　根据我国保险法的相关理论，保险合同的主体可以分为两类，一类是保险合同的当事人，另一类则是保险合同的关系人。保险合同的当事人，是指缔结保险合同，直接享有权利并承担义务的人，包括保险人和投保人；保险合同关系人，是指因保险合同的成立，而享有合同所生的利益或承担某些义务的人，包括被保险人和受益人（按照我国保险法，受益人通常仅见于人身保险合同中，而财产保险合同中则没有受益人存在）。前者与保险合同发生直接关系；而后者虽与保险合同的缔结与履行有着密切的利害关系，但与保险合同仅间接地发生关系。那么，我们先假设保证保险合同是保险合同，在保证保险合同中，存在三个主体：借款人是投保人、保险公司是保险人、商业银行是被保险人，借款人与商业银行之间直接发生了借款合同关系。保险公司与借款人之间直接发生了保险合同关系，而商业银行与保险人之间却没有直接的合同关系，这样来看，商业银行通过保证保险合同的方式放贷有可能成为违法行为，因为我国商业银行法规定商业银行发放贷款一般要实行担保。反之，以保证的观点分析，保证保险合同的主体条件符合担保法的主体要求，即：债务人以投保的方式取得保险公司的承诺，由保险公司向商业银行出具保单，承诺在投保人不履行还款义务时来承担余款清偿责任。无论是以债务人、保险公司、商业银行三方签订保证保险合同或者是由保险公司单方面向商业银行出具保单的形式，最终都在保险公司与商业银行之间确立起了保证合同法律关系。因此，保险公司成了保证人，而商业银行理所当然地成了被保证人。

　　从合同具体内容来看：保证保险合同具有保证的功能。

　　对于理赔条件，保证保险合同中一般都载明：保险公司在投保人连续若干月或累计若干次未按时履行与商业银行约定的还款义务时，保险公司在商业银行提供的索赔手续齐全后若干个工作日内向其偿还贷款本息余额。根据该条款，保险公司承担的是绝对赔偿责任。所谓绝对责任，指的是不管投保人发生了主观履行不能，还是客观履行不能的情形，保险公司都必须承担还款责任。即使发生了投保人恶意逃债的情形，保险公司也只能先行向债权人支付赔偿金，而不能根据“保险人对于投保人故意所致损害不负赔偿责任”的原则来声明免责。{4}而在保险合同中，保险公司承担的只是相对的保险责任，承担责任的前提是投保人发生了客观不能履行的责任。

　　从责任承担的结果来看，保险公司在向被保险人即商业银行发出的保单或保函中也会明确：当发生保险责任范围内的损失，商业银行在获得保险赔偿的同时，应将其有关的追索权转让给保险公司，并要积极协助保险公司追索债务。该约定意味着一旦保险公司代替投保人履行清偿义务以后，将直接产生三个法律后果：对债权人与债务人之间，由于债权实现，因此债权债务关系自然消灭；同时，保险公司与债权人之间也因为保险公司履行责任，两者之间的法律关系同样归于消灭。与此同时，保险公司取得了向债务人，也就是投保人，要求清偿其债权的权利。该债权的核心部分就是保险公司所代位清偿的债权。保险公司的该项权利实质上是保证人在履行保证责任后求偿权的行使，是担保法意义上的求偿权，并非保险法意义上保险人的求偿权。因为按照保险法的相关理论，既然保险人对投保人主观上不履行的债务不用承担赔付责任，那么此种条件下所发生的保险人的追偿权就更无从谈起。“保证关系中，保证人承担的是代偿责任，因此在承担保证责任后对主债务人享有求偿权；而保险人给付保险金是履行自己应尽的义务，除非保险事故的发生是第三者的责任，保险人无追偿权。”{5}因此，从合同发挥的功能和作用上看，保证保险合同应当是保证合同。

　　从比较法的视野分析，保证保险合同应当是保证合同。

　　根据国际商会第325号出版物《合同担保统一规则（1987）》的规定：履行保证，系指一家银行、保险公司或其他当事人（即担保人）应货物或劳务供应人或承包商（即本人）的请求，或按照另一家银行、保险公司或其他当事人根据本人（即指示人）的请求所发出的指示，向买方或发包人（及受益人）所作出的义务承担。根据该项条款，保证保险在性质上就是保险公司向受益人提供的担保，保险公司的地位就是保证人。意大利最高法院在判决上也同样认定保证保险合同在性质上属于保证合同，“实质上具有担保性质，其目的不是专以被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。”{6}

　　三、保证保险合同特征分析

　　由于保证保险合同横跨了保险、保证两大领域，涉及到投保方、保险公司、银行等多方当事人，因此它不同于一般的保证合同，在特征上具有自己的特殊性：

　　保证保险合同的主体具有特殊性。

　　保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和被保险人同时就是买卖合同（或者贷款合同）的买方（或借款方）和卖方（或贷款方），保证人就是依据保险法取得经营保证保险业务的商业保险公司。

　　保证保险合同是双务、有偿合同。

　　从内容上看，反对者认为保证合同仅是单务无偿合同，而保证保险合同则是双务有偿的形式。{7}殊不知这样的方法，将保证合同的单务性、无偿性绝对化、片面化了。一味强调保证合同的无偿性，事实上也不符合现在日益发达的市场经济，随着消费信贷制度的发展，双务有偿担保合同大量出现；现实生活中设立了许多系列担保公司。西方国家已将有偿的担保合同列入到保证合同范畴之中。{8}我国担保法也没有明确禁止有偿保证的行为，如我国担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”按照法不禁止即自由和当事人意思自治的原则，当事人当然可以对订立担保合同进行讨价还价。另外，投保人向保险公司支付了一定的对价，这只是在保险公司与投保人之间的事情，如何确定保险费率、投保期限等问题应当受到保险法调整，但是对商业银行，也就是债权人的债权并不构成实质性的影响。可以说，保证保险合同的有偿性是市场经济发达的表现，也是保证合同新的表现形式。

　　关于保证保险合同的双务性，即保险公司与商业银行之间有诸如告知义务的约定等。我们应当看到：只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，保证人和债权人之间也可以就相关的情形进行约定；保证合同关键在于保证人与债权人之间并不发生对价支付的关系，是“惟保证人负有债务，债权人不负给付对价之债务”{9}，以此衡量，保险公司与商业银行之间并不成立对价给付的关系。即使发生商业银行违反告知义务的情况，保险公司也只有按照合同的约定，仅有损害赔偿请求权，并不能解除自身的保险责任。“所约定债权人之义务，非与保证债务有对待给付之关系，例如债权人负有定期的对于保证人报告住宅物质状况或于一定条件之下应终止信用关系，此时保证人无解除保证契约权，惟有损害赔偿请求权。”{10}此外，作为债权人的银行本身也有法定的注意义务，如商业银行法第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”

　　保证保险合同在地位上具有一定独立性。

　　保证保险合同由于是投保人与保险公司签订的，在保险公司与投保人之间具有相对独立性。该独立性仅仅指对保险公司与受益人保证关系的法律性质而言，具有保险性质的法律特征，处理保险公司与投保人之间的纠纷要优先考虑适用保险法。

　　这种独立地位也只是相对的，因为从保证保险合同设立的基础关系而言，它的设立本身是为了保障债权债务关系的实现，保证保险合同是买卖合同或借款合同的从合同，如果它需要保护的债权债务关系无效，那么保证保险合同本身也失去了存在的意义，当然归于无效，保险人也无须承担担保责任。需要指出的是，保险人此处不承担的只是担保责任，并不意味着它不需要承担其他责任，比如保险公司与债务人恶意串通，损害债权人利益的时候，保险人就必须承担相应的责任。

　　保证责任的范围、承担保证责任的方式有其特殊性。

　　普通的保证的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中，保险公司承担保证责任的范围包括主债权未实现部分，即贷款的余款本息部分。这也是贯彻了合同法当事人意思自治的原则。由于保证保险合同在内容上均约定保险公司在投保人不履行还款义务时承担清偿余款的义务，因此，保险公司对债权人责任承担的方式为连带保证责任。

　　四、保证保险合同纠纷之法律适用

　　如前所述，保证保险合同具有保证合同的性质，但不容忽视的是，保证保险业务是商业银行与保险公司共同努力开拓市场的产物，它不仅帮助商业银行有效地锁定风险，也为保险公司创造了新的利润增长点，并且降低了贷款的门槛，让借款人有条件尽享金融便利的服务。所以说，保证保险业务能否健康发展离不开银保之间的通力合作。但由于社会整体信用度不高，我国消费市场的信用体系尚未建立，保证保险业务对保险公司而言蕴藏着巨大的风险。因此，在法律适用中，不仅要有效地维护金融机构的放贷安全，同时，也要兼顾保险公司经营风险业务的天然属性。如果让保险公司独家承担整个市场的风险，无疑是给保证保险业务下达了终结令，不利于社会经济的发展。

　　综上，笔者认为，在法律适用方面应注意以下几个问题。

　　第一，商业银行的注意与协作义务。商业银行在发放贷款前，应当按照商业银行法和贷款通则的有关规定对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格的审查，并应将审查的结果及时告知保险公司；商业银行应当按照约定检查、监督借款的使用情况，发现借款人未按照约定的借款用途使用借款的，应及时向保险人通报，并立即采取停止发放借款、提前收回借款等措施。否则，应当承担相应的责任。

　　第二，保险公司不安抗辩权的行使。保险公司发现借款人未按照约定的借款用途使用借款或者有证据证明借款人有丧失商业信誉、故意逃避债务情形时，有权要求商业银行解除与借款人的借款合同，并可以预先行使保证人的求偿权。

　　第三，疑义利益解释规则的反适用。在通常的保证保险业务流程中，银行是在收到保险公司的保单后，才向借款人发放贷款。而保单又通常是保险公司预先拟定，按照我国现行的合同法和保险法之相关规定，当保单上的语句有歧义或者模糊时，应作不利于保险公司的解释。但恰恰相反，笔者对此却认为应作不利于银行的解释。理由是：1.疑义利益解释规则，是为了适应合同格式化的发展趋向，为了保护在经济上或者在信息资源上处于弱势地位之人的权益而采用的合同解释规则。而银行与保险公司相比，并不处于弱势地位，因此，银行不应享有立法者特别为弱者所设立的庇护。2.核保是银行的法定义务，审查保单内容又是银行核保工作的最重要环节，根据“义务重则责任重”的法律原则，当保单上的语句有歧义或者模糊时，如作不利于保险公司的解释，显然是不恰当的。

　　第四，投保人（借款人）与保险公司的保险合同解除权应受到限制。按照保险法的合同解除权之设置，投保人有解除合同的充分自由，而保险公司在一定情形下也有解除合同的权利。如前所述，保证保险法律关系中，投保人（借款人）与保险公司形成的是保险合同，但这种保险合同与传统的保险合同有着不寻常的区别，牵涉到银行贷款的安全与否。如按照保险法传统的合同解除权之设置，对于银行而言，无异于釜底抽薪。因此，在保证保险法律关系中，基于对银行贷款安全的正当考虑，有关投保人（借款人）与保险公司的合同解除权应当重新设置，即：在银行贷款实际发放前，可沿用保险法传统的合同解除权之设置；贷款实际发放后，未经银行同意，投保人（借款人）与保险公司不得行使保险合同的解除权。

　　五、保证保险制度的完善建议

　　保证保险制度的完善，离不开保险公司与商业银行的通力合作，其中主要涉及合同签订环节、审查义务的合理分配与保险公司、银行经营的规范化等问题。由银行、保险公司和商家共同承担风险，对于银行应增加免赔额的规定以增强其责任心，对销售商应规定自负额，提高消费者首付比例，实行反担保等办法。在合同签订上，实行以银行对申请人预先审查，保险公司对申请人严格审查的程序。银行主要负责核对债务人的自然情况，如固定住址、年龄、职业等，审核债务人的自然情况真实、有效。而保险公司则主要是对债务人的信用程度、收入状况等进行详尽的调查，以确保债务人的偿还能力。保险公司应加强与银行的联系，互通资信调查资料。完善贷款监督。保险公司和银行要积极配合，督促、检查债务人还款情况，及时通报。加强对保证保险业务的政策指导，就承保条件、保险期限等事项，保险监管部门可以制定并下发有关指导性文件。加大对逾期贷款的催收力度，采取电话、函告、上门、诉讼等多种形式催收。大力加强信用环境建设，提高公民信用意识。研究制定个人信用、企业信用运作与曝光机制，保障诚信，严惩失信。

　　【注释】 {1}见褚红军：“保证保险合同三议”，载《人民司法》2000年第12期；贾林青：“保证保险合同法律性质之我见”，载《法律适用》2002年第9期。

　　{2}见刘志文、陈玉林：“借款合同保证保险法律问题探析”，载《人民司法》1999年第11期；云月秋：“论汽车消费信贷保证保险”，载《保险研究·论坛》2002年第8期。

　　{3}覃有土主编：《保险法》，北京大学出版社2004年版，第171页。

　　{4}这一点即使是持保证保险是保险合同观点的论者也不能否认。见褚红军：“保证保险合同三议”，载《人民司法》2000年第12期。

　　{5}温世扬主编：《保险法》，法律出版社2003年版，第11页。

　　{6}袁宗蔚著：《保险学——危险与保险》，台湾三民书局1994年版，第619页。

　　{7}贾林青：“保证保险合同的法律性质之我见”，载《法律适用》2002年第9期。

　　{8}沈达明著：《法国、德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第6页，第65页。

　　{9}史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第892页。

　　{10}史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第893页。