网络服务商应知的认定标准

过错责任原则是侵权行为法的基本原则，过错规则的基础在于过错。但是由于现实生活的表现形式纷繁复杂，过错的分类以及认定标准都非常复杂，尤其是在网络环境下，新的社会形态和商业模式与传统利益的冲突非常激烈，传统的过错概念和过错原则不能很好地适应为侵权行为提供救济的需要。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二、二十三条，对于网络服务商承担侵权损害赔偿责任规定明知、应当知道的过错构成要件，而对于如何认定明知、应当知道，在司法实践中产生了极大的争议，因此讨论网络环境下网络服务商应知的认定标准，具有重要意义。

　　一、应知的性质

　　过错的形式是指在行为人的行为中表现出来的行为人的特定主观状态，即故意和过失状态。所谓故意，是行为人希望损害发生并以自己的作为或不作为促使之发生，即有意地造成损害。所谓过失，就是指行为人虽然不希望损害发生，但对防止损害发生本应注意而且能够注意未加注意，致使损害发生；或者行为人轻信损害不会发生，但结果却发生了损害。从以上定义可以看出，民法中故意的分类与刑法中直接故意、间接故意的分类，民法中的过失分类与刑法中疏忽大意的过失、过于自信的过失的分类，是相对应的。

　　就广义的应知属于故意亦或过失，存在争议。我国1997年刑法第二百一十九条第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。有学者认为，在应知的情况下构成本罪的，是一种过失犯罪，^{1}显然是将应知作为过失的一种类型。而另外则有学者认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条规定：本规定所称的明知，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（2）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（3）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（4）以明显低于市场价格购买机动车的。在这一司法解释中，“应当知道”是与“知道”并列的，两者均属于明知。因此，“应当知道”是“明知”的一种情形，^{2}也就是把“应知”作为故意的一种了。

　　在知识产权领域，对于应知的概念亦存在争议。有观点认为，明知或者应知就是过错中两种主观意志状态故意与过失的表现形式。^{3}

　　造成认为应知属于过失的原因，笔者认为，这是因为将“应当知道”与“应当预见”相对应造成的。其实，细究其情形，故意是希望造成损害的发生或者放纵损害的发生，过失是不希望损害的发生，而在适用信息网络传播权保护条例第二十二、二十三条所规定的应知场合，网络服务商对于网络上存在的直接侵权行为，采取的是放纵的态度而非希望防止侵权行为发生的态度，所以应知应当是属于故意中的间接故意，而不是过失。没有人会相信，在利益的驱动下，网络服务商会希望网络是一个纯洁的、完全没有侵权行为发生的网络，恰恰相反，网络服务商与著作权人/邻接权人在是否应当采取措施过滤和预防网络侵权行为的发生上，总是激烈地冲突。例如，虽然采用一种特殊的过滤技术，在用户上传视频内容的过程中对内容进行审核检查，发现侵权内容将自动进行过滤和屏蔽，只需几分钟而已，但直到维亚康姆（Viacom）以及多家媒体集团起诉YouTube以后，YouTube才被动地表示将对这种测试技术进行测试。

　　行为人的过错属于故意或者过失，以及过错的程度，在一般情况下对于确定赔偿责任无重大意义。绝大多数国家都采纳了“重大过失等同于故意”的原则，但在某些情况下，如在混合责任和共同责任中，行为人过错的性质及程度如属于故意或过失，则是确定赔偿责任的重要依据。网络环境下正是如此，区分应知的性质，成为确定网络服务商承担直接侵权责任还是间接侵权责任等的关键。

　　二、应知的评价标准

　　对于过错有两种评价标准：主观过错标准和客观过错标准。

　　关于过错是主观概念还是客观概念，主要有三种观点：一是认为过错是主观概念，过错就是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态。二是认为过错是客观概念，过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为。三是认为过错是综合概念，过错既是一种心理状态，又是一种行为活动，是一种舆论和道德谴责。^{4}

　　理论上的主观过错说和客观过错说，并不是说过错的本质属性是主观的，不是客观的，而是就判断过错的标准而言。^{5}在信息网络传播权保护条例中，应知与明知相并列，说明应知并非有确切的证据证明网络服务商的主观状态，而是推定其主观状态。既然应知是通过网络服务商在特定事实和环境下的行为表现出来的，因此，对应知的评价应采取客观标准。过错标准的客观化，也是民法理论发展的必然。

　　还要看到，既然过错表现于受行为人主观意志支配的外在行为，则过错是行为人的主观意志状态和违法行为的统一。^{6}

　　三、应知的行为标准

　　判断网络服务商在特定的事实和环境下，是否对于发生的直接侵权行为构成应知，取决于网络服务商在特定的事实和环境下，其行为的标准是什么。

　　值得注意的是，判断网络服务商构成应知的行为标准，与判断其是否构成疏忽大意的过失的行为标准，虽然分类有所类似，但是内容并不能相同。前者的行为标准基于行为人是否出于认可而放纵侵权行为的发生，后者的行为标准基于是否希望避免侵权行为的发生却未能避免。

　　1.理性人标准。理性人是法律上被理想化和标准化的假想人，他具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。

　　知识产权法领域会经常应用假想人作为一种法律工具。例如，在商标法领域使用了具有一般注意力标准的相关公众概念，在专利法领域使用了本领域的普通技术人员的概念。这是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。

　　在网络环境下，作为一个理性人的网络服务提供商，应当对于网络技术和网络运营的整体环境有着作为业内人士一般的了解，并能够获知该领域内所有的现有技术。他并不需要具备创造能力，但是能够运用现有知识和手段解决问题。他并不是一个完美的人，也会犯下失误，但是这种失误是合理的、可以原谅的，但同时他也不会因为其个人的弱点而得到原谅，不管企业规模大小，都施行同样的标准。

　　理性人的行为标准并非一成不变。随着网络的发展和普及，社会公众对于网络的认识也会加深，网络对于社会生活的影响也在深入，尤其是随着网络服务商经历了层出不穷的网络版权纠纷之后，网络服务商对于网络上的版权侵权的大环境以及应对的措施，都应当有了充分的认识，其作为理性人的行为标准，也应相应地不断提高。

　　2.专业人士的行为标准。某些领域也已形成一整套的特殊知识和公认的行为标准，因此对这些领域应当建立和适用一种不同于一般的，而是要求更高的注意标准。对某一职业的专业人员，其注意的行为标准应当与其所属专业团体有关，以避免其利用技术优势地位谋求不当利益。

　　经验可以被认为是专业技能水平高低的衡量标准之一，但是即便行为人具有丰富的经验，也还是应当适用该专业团体内通常要求具备的行为标准。

　　虽然在一般的观念中，网络服务已经是属于非常专业的技术领域了，但即便如此，在网络服务商中还是有相对于作为一般理性人标准的网络服务商更为专业的网络服务商，例如提供专业类型文件搜索的搜索引擎服务商，或者提供网络视听服务的视频分享网站，都可归于此类。

　　3.法定的行为标准。某些法律规范性文件会明示或者默示地规定行为人的行为标准，违反这些标准即可以推定行为人构成应知并应承担侵权损害赔偿的责任。对于构成违反法定行为标准的法律规范性文件，不仅仅包含法律法规，还应当包含司法解释、行政规章、行业技术标准等具有强制性的文件。

　　违反法定行为标准这一事实本身至少可以成为证明被告构成过失侵权的表面证据。在某些特定情况下，违反法定行为标准则会构成明知或者应知的故意过错。《信息网络传播权保护条例》第十五条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品”，就属于规定了网络服务商的行为标准。一旦网络服务商接到权利人通知后拒不删除涉嫌侵权作品，就构成对于通过其服务传播侵权作品的应知了。

　　四、应知的法律适用

　　随着宽带的普及和存储设备的价格降低，许多网络用户热衷于在线分享和观看影视作品、综艺节目等，网络娱乐成为使用率排名最高的网络应用，出现了大量的专业视听娱乐网站，由此引发的视频网站版权问题的解决，目前看来仍十分艰难。而视频网站的版权问题活跃度，已经超越了针对搜索引擎的诉讼。此类诉讼中，视听娱乐网站毫无例外地宣称自己是搜索引擎或者网络存储空间服务商，希望利用《信息网络传播权保护条例》第二十二、二十三条提供的“避风港”条款免除可能的侵权责任，因此如何判断他们对于网络侵权行为构成应知，成为了法律适用的关键。

　　（作者单位：中南财经政法大学）
　　【注释】
　　{1}高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第841－842页。
　　{2}陈兴良：“‘应当知道’的刑法界说”，载《法学》2005年第7期。
　　{3}左明：“对‘明知’、‘应知’之我见”，载《中国工商管理研究》1994年第6期。
　　{4}杨立新著：《侵权法》（第3版），人民法院出版社2005年10月第2版，第113－114页。
　　{5}杨立新著：《侵权法》（第3版），人民法院出版社2005年10月第2版，第114页。
　　{6}王利明著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年第1版，第45页。