论农村宅基地上房屋的买卖
　　“小产权房”的另一种形式

【摘要】农村房屋出售给城镇居民是“小产权房”的另一种形式，其涉及宅基地使用权的转让问题。《物权法》在此设置了开放式的衔接性规定，《土地管理法》未禁止宅基地使用权的转让，国务院有关文件则明确提出城镇居民不得购买宅基地及农民住宅。解释论上，城镇居民购买农村房屋的合同应根据《合同法》第52条认定有效，以调整双方债的关系；立法论上，在放开宅基地使用权流转的社会条件等问题解决前，可在《土地管理法》修改时增设宅基地法定租赁权，以解决农村房屋买卖的实际需要。
　　【关键词】小产权房；农村房屋买卖；宅基地使用权；宅基地租赁权
　　“小产权房”一般指建设在农村集体土地上的商品性住宅。但也有人认为小产权房包含农民把闲置的住宅转让给其他村的村民或城市居民的情况。{1}引起人们对“小产权房”普遍关注的北京通州“画家村”一案，{2}涉及的就是农村宅基地上房屋的买卖。事实上，建设在集体土地上的商品房与宅基地上的农户住宅转让，其性质与所涉及的问题不同，前者与集体建设用地能否进行房地产开发有关，后者则主要涉及宅基地使用权流转问题。但是，换一个角度考虑，从国家政策对农民住宅向城镇居民转让的限制上看（详见后述），农民对其住宅的所有权在权能上明显比普通商品房所有权“小”，在买受人的法律地位与其得到的法律保护方面，购买农户住宅与购买集体土地上商品房也大致相同。由于“小产权房”并不是严格意义上的法律概念，将农民住宅向城镇居民出售的问题纳入“小产权房”中讨论，似乎没有什么不妥。但是，因为涉及不同的问题，虽然可以将二者放在一个大的概念下研究，但是分开处理比较好，所以本文只关注后一种形式的“小产权房”。

　　房屋是农民的私有财产，农民自然有处分的权利。然而，由于我国法律采取“房随地走”、“地随房走”的原则，转让房屋必然涉及房屋上宅基地使用权的转让，而宅基地使用权事关国家的土地管理制度，有专门的法律规范。鉴于其中的法政策因素，不能由所有权的绝对性当然推出宅基地上房屋自由转让的结论。事实上，下文将要介绍的主流观点正认为其不得自由转让（其正当性留待下文论述）。可见，问题的关键在于宅基地使用权能否自由转让。

　　一、《物权法》对宅基地使用权转让的规定及立法背景

　　《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”由于《物权法》仅做出这样的衔接性规定，为了准确理解其涵义，简要梳理本条的起草过程显得十分必要。

　　关于宅基地使用权的转让，物权法草案规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”草案二次审议稿保留了这一规定，对此，全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第12次会议上汇报称：“一种意见认为，农民的宅基地是由村里分配无偿取得的，是农民基本的生活保障，农民出门打工的，可能回乡，如在城里落户，其宅基地应当归还集体，宅基地上的住房可以在集体内部转让，但能否在集体之外转让宅基地上的住房，需要慎重考虑。如果允许在集体之外转让，还会影响村的建设发展规划。另一种意见认为，建立在宅基地使用权上的住宅所有权属于农民，对该住宅农民有权处分，从增加农民的融资途径考虑，也应当允许宅基地使用权流转。法律委员会经研究认为，这个问题比较复杂，还需要进一步研究，这次对草案上述规定未作修改。”{3}

　　然而，一些常委委员对这一规定有不同意见。法律委员会认为，根据土地管理法的规定，国务院为加强农村土地的管理，已经明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，遂建议将这一条修改为：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的村民；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”“村民依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”据此形成草案三次审议稿的内容。{4}草案四次审议稿保留了三次审议稿的规定，针对不同意见，法律委员会在十届全国人大常委会第18次会议上建议对这一款的规定暂不作改动，拟进一步听取意见后，再作研究考虑。{5}草案五次审议稿仍未作修改，法律委员会在十届全国人大常委会第23次会议上解释说：“法律委员会经同国土资源部、农业部等部门反复研究认为：我国地少人多，必须实行最严格的耕地保护制度。目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权转让的条件尚不成熟。至于农民贷款难的问题，应通过完善农村金融服务体系来解决。草案有关规定与宪法和农村土地承包法、土地管理法等法律的规定是一致的，同中央有关方针政策也是一致的，建议以不作改动为宜。”{6}草案六次审议稿亦未作改动，不过争议仍存，法律委员会在十届全国人大常委会第24次会议上称：“法律委员会经同国务院法制办、国土资源部、农业部等部门反复研究，一致认为：目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开土地承办经营权和宅基地使用权转让的条件尚不成熟。”{7}

　　但是，在常委会审议中，有些常委委员对“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的规定一直有不同意见。法律委员会反复研究认为：我国地少人多，应当实行最严格的土地管理制度。目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立。农民一户只有一处宅基地，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家关于宅基地的政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，建议将这一条修改为：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”据此形成草案七次审议稿的内容。{8}

　　最终，草案七次审议稿的这一规定获得通过，成为《物权法》调整宅基地使用权转让法律关系的正式条文。从上述这一条文的产生经过不难看出，在宅基地使用权的转让应否放开的问题上，一直存在着较大的争议，以至于法律委员会就物权法草案的修改情况向全国人大常委会汇报时，每一次都要对此作专门的汇报，甚至在起草过程中会同多个部门反复研究，最终四易其稿，形成了一个开放式的衔接性规定，明确提出为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地。这一精神亦为全国人大常委会接受，在全国人大常委会副委员长王兆国于十届全国人大五次会议上向各位人大代表所作的《关于中华人民共和国物权法（草案）的说明》中，可见同样的表述。{9}据此，可以认为，全国人民代表大会正是秉承这一立法精神而表决通过《物权法》的，此处的立法原意是维持现有法律规定并为将来修改调整留有余地。

　　二、审判实践对农村房屋买卖案件如何处理

　　对于宅基地使用权能否转让的问题，《物权法》仅做出衔接性规定，而《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，从中并不能解释宅基地使用权不得让与，可见法律、法规并未明文禁止宅基地使用权的转让。甚至《物权法》第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”基于此，有学者认为，从学理和实践的角度看，应当解释为《物权法》允许宅基地使用权转让。{10}但是从上述《物权法》的产生过程中明显可以看出，法律起草者认为宅基地使用权的转让目前尚不能放开，而国务院的有关文件更是明确提出“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房”’。{11}按照《物权法》第153条规定，转让宅基地使用权，不仅要依照法律，而且要根据国家有关规定。“国家有关规定”所指何物，是否包括国务院有关文件，并不十分清楚。相反，根据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，国务院的有关文件显然不属于行政法规。因此，必然涉及宅基地使用权转让的农村房屋的买卖不可避免地成为司法实务中的难题。况且《物权法》已为将来法律政策的发展变化留有空间，在这种情况下，法官是否可以通过对每一个具体事件的审判，将其对社会价值变化的认识循序渐进地渗透，恐怕也会产生争议。

　　2004年12月，北京市高级人民法院召开了农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则专题研讨会，就农村私有房屋买卖中的若干疑难问题进行了研讨，并形成了会议纪要，指出农村私有房屋买卖合同应当认定无效。主要理由是：第一，房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的。第二，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。第三，目前，农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记，故买卖虽完成，但买受人无法获得所有权人的保护。第四，认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益，在许多案件中，出卖人相对处于弱者的地位，要求返还私有房屋的要求更关涉其生存权益。纪要同时认为，如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。{12}

　　有观点认为，在下列情况下转让农村住房或宅基地是使用权的，应当认定为无效：①城镇居民购买农村住房和宅基地的，因违反国家有关规定，应认定无效；②法人或其他组织购买农村住房和宅基地的，因不具备宅基地使用权人主体资格，应认定无效；③《土地管理法》规定，取得宅基地使用权应先经过集体经济组织批准，擅自转让农村住房和宅基地，未取得本集体经济组织同意的，应认定无效；④向本集体经济组织以外的农村村民转让农村住房和宅基地的，因违反了集体经济组织的成员权属性，应当认定无效；⑤受让人已经有住房，不符合宅基地分配条件的，应认定无效。《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此，人民法院在审理此类案件的时候，应适用国家政策进行裁判。国务院办公厅1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定：“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年12月，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”因此，根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。{13}

　　一些法院（如上海）则采取了一种类型化的折中做法：①对于发生在本乡镇范围内的农村经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效；②对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，如果取得有关组织和部门的批准，可以认定合同有效；③对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准的，如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应做无效处理；④对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同现实际履行完毕，且购房人已实际居住，使用该房屋的，对合同的效力暂不表态，承认购房人对房屋的现状以及继续占有，居住使用该房屋的权利。{14}

　　三、从解释论出发对审判实践的评价

　　在解释论上，上述各种做法或观点无一不值得推敲。限于主题，本文只关注集体经济组织以外的转让。北京市高院的纪要与最高法院以多种形式出现的指导意见皆可归于无效说，无效说面临《合同法》第52条的障碍，其并未给出解决办法。很明显，不能因为《民法通则》第6条规定民事活动应当遵守国家政策就认为违反国家政策的合同一律无效，确认合同无效应当以《合同法》第52条第（五）项规定为依据，笼统地说违反国家有关规定而致合同无效违背《合同法》的立法意图。而且无效说在效果上容易助长出售方受房价上涨的利益驱动，恶意利用合同无效之抗辩去谋取利益、逃避责任，有违诚信。上海法院的类型化处理倒是颇有新意，但依据不足。将合同有效与否的判断命悬于有关组织和部门的批准，缺乏法律依据，况且有关组织和部门依据什么决定是否批准，似乎更无来由，致使行政管理上的混乱或腐败现象将直接左右法院对合同效力的认定。而在合同已实际履行的情况下回避对合同效力的认定，显然不是审判机关应持的态度，应予批判。不过其充分注意农村房屋买卖的复杂情况，意图进行类型化的区别对待以实现正义要求，倒不失为一种进步，其认识到出售方利用合同无效而逃避责任的可能性，鲜明地支持购房人继续占有、使用房屋的权利，显示法官借诚信原则调整社会生活的意愿和决心，体现了一定程度的司法能动性，亦值赞同。

　　不过，出售方是否构成恶意抗辩，并非不值得进一步思考。清华大学法学院教授崔建远指出，对于那些严重背离合同制度的目的、必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。于此场合，对当事人请求确认合同无效，不以恶意之抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在着无效的原因而依然缔约，在合同订立后其发现合同有效于己不利，并请求确认合同无效，则应被定为恶意之抗辩，法院或仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。{15}可见，在此是否构成恶意抗辩，除了出售方的恶意之外，还要看宅基地使用权的转让是否严重背离合同制度的目的、必须予以取缔。如果宅基地使用权的转让违反了法律、行政法规中的效力性强制规范，{16}显然属于必须予以取缔的范畴。

　　有人认为，因《物权法》第153条规定宅基地使用权的转让适用国家有关规定，而国家有关规定不仅指国家法律规定，也包括国家行政法规和国家行政规章，国务院发布的文件属于国家有关规定的范畴，故可以根据《物权法》第153条规定确认合同无效。{17}笔者则持相反观点。其一，《物权法》第153条中的“国家有关规定”，涵义不甚明确，即使可以从法条将“国家有关规定”与“法律”并列的措辞中，以文义解释的方式确认“国家有关规定”指“法律”以外的规定，关于其确切的外延仍难被清晰地界定，从法条的制定过程中也无法判断立法者意图纳入的规范涵盖至哪个效力等级。其二，判断合同是否无效只能依据《合同法》第52条，不能因为《物权法》第153条的引用性规定而将国务院文件在效力上视同于法律或行政法规，否则与《立法法》的意旨恐有不合。其三，尽管可以清楚地判断《物权法》的起草者认为宅基地使用权的转让目前尚未放开，但起草者的想法不能代替法律，《物权法》并未就此制定禁止性规定。其四，尽管可以断定《物权法》的立法原意是维持现有法律政策规定，但现行《土地管理法》等法律、法规均未设有宅基地转让的禁止性规定，而政策在效力上不足以成为判断合同是否无效的依据。

　　既然转让宅基地使用权的合同并未违反法律、行政法规的强制规范，亦难认定其满足《合同法》第52条其他各项的情形，笔者坚定地认为该合同应属有效。确认合同有效在调整双方债的关系上能够发挥积极作用。有关农村房屋买卖的纠纷现状多是农村房屋出卖人受房屋价格上涨或动迁等原因的利益驱动而意图通过诉诸合同无效来谋取利益，针对这一情况，上海法院在合同实际履行完毕，购房人已实际居住使用该房屋时，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住使用该房屋的权利，其实已属变相承认合同的效力，否则，购房人对房屋的占有使用已构成不当得利，如何能得到保护？有人认为可以通过合同无效后的责任分担来平衡当事人之间的利益，但是对于违反效力性强制规范的合同，如何能区分出双方当事人的过错大小？有人主张将审理中纠纷产生的根源作为衡量过错大小的依据，即出售方和购买方谁反悔，则反悔方应分担多一点责任。{18}可是，缔约过失责任中的过错是对形成合同无效、被撤销、不被追认、不成立的原因的过错，{19}如何能包括请求确认合同无效之所谓反悔？况且无效合同乃自始无效、绝对无效，本无履行的问题，又何来反悔之说？

　　但是，在政策禁止的情况下，房屋受让人无法获得宅基地使用权证。所以，尽管农村房屋买卖合同在法律上应属有效，但现行土地政策并没有提供合同有效得以生存的土壤。仅在调整双方债的关系上发挥作用是不够的，接下来有必要在立法论的角度讨论农村房屋的买卖及宅基地的流转问题，以彻底解决实践的两难状况。

　　四、对农村房屋买卖的立法论探讨

　　我国学者王轶在谈到“小产权房”的问题时指出，其事关民法上非常核心的价值判断：自由及其限制。申言之，在没有足够充分且正当理由的时候，必须要确认和保障当事人的自由。如果是要对民事主体的自由进行限制的话，一定要有足够充分且正当的理由。{20}这种观点无疑是正确的。所以，限制农村房屋的自由转让必须要有足够充分且正当的理由。其实，国务院的有关文件限制农村房屋向城镇居民转让，并非意在限制房屋所有权的行使，否则与保护私有财产的宪法基调相悖。其初衷在于限制宅基地使用权的转让，不过是囿于房地一体的原则，才一并对房屋的转让做出限制。那么，限制宅基地使用权的转让又是否具备足够充分且正当的理由呢？

　　不允许宅基地使用权自由转让的政策使农民与土地之间的关系紧密而牢固。这种模式确曾发挥作用，使得依附于土地的农民虽然可能普遍贫穷，但不至于出现单个农民家庭生活无着落的状况。{21}但是，随着我国经济的不断发展与社会保障体系的逐步完善，需要重新审视目前的模式。在《物权法》的起草过程中，全国人大法律委员会同多个部门反复调研，认为目前放开宅基地使用权转让的条件尚未成熟，故留待将来修改《土地管理法》等法律法规时再做考虑。国家的行动取决于它对事实的判断、对未来不确定性的考量以及它的认知结构等多种因素的共同作用。{22}农民要离开土地，需要解决三个问题，相对稳定的就业、住房及纳入当地社会保障。{23}以这样的标准来衡量，在全国的范围内判断，立法机关的结论可被接受。但宅基地不能流转在实践中产生不便，崔建远举例说，有些下岗职工长期承包了农村的“四荒”地，且举家迁往农村生活，又在当地买不到居住用房，急需宅基地使用权以便合法地建造住房；有些农户承包他村的土地，亦需要宅基地使用权；甚至还出现了这样的巧合：甲村的农户到乙市定居，而乙市的某户到甲村落户，双方互换住房非常合适。{24}

　　我国学者孟勤国则认为农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分。其论证说，农村宅基地分配制度有两个基本含义：一是农民有权基于生存的理由无偿取得定量的宅基地。每户只能分得一处宅基地以及每户用地标准，确保了每户农民都能得到一块栖身之地，体现了强烈的社会公平，实现了基本的社会保障。二是宅基地必须真正起到使农民安居乐业的作用。宅基地使用权不得抵押、转让或被强制执行，确保了每户农民不因贫穷而流离失所。这两个基本含义是不可分离的。{25}本文只能在宅基地使用权的分配制度为其自由转让带来逻辑障碍的意义上有限地接受这一观点。宅基地使用权的取得是基于集体经济组织的成员身份，带有一定的身份性质，且取得是无偿的，目的在于提供农民得以安身立命的场所。因此，宅基地使用权具有强烈的公有制下基于一定身份获取的社会保障权的意味。由于集体经济组成以外的受让人不具备身份要件，在现行分配制度下，其是否有承继这种带有身份关系的社会保障权的资格，值得考虑。

　　宅基地使用权也是一种财产权。效率要求财产权的可转让性。{26}可见对财产权的交易限制一般会带来效率的损失。不过，有学者指出土地的社会保障和失业保险功能对效率的正面作用。其论证说，社会保障虽然具有维护公平的意义，但更重要、而又恰恰经常被人民所忽视的，是它对效率的正面的作用。社会保障的一个基本作用是使生产力不至于在突发破坏性事件发生时遭到摧毁性的打击。显然，对生产力的保护能提高经济效率。而在失业保险方面，和无地的农民相比，有地的农民更有可能选择进城工作，因为即使在城里没有找到工作，或工作不稳定，他仍可以回到当地耕种自己的土地。换言之，土地的保险作用使得农民更愿意从事高风险、高回报的工作，从而对经济效率起到促进作用。{27}其观点虽主要针对经营性的土地，但笔者认为其对宅基地使用权亦能适用，因为土地承包经营权供农民经营之用，宅基地使用权则为农民提供居住的前提，二者共同担负着土地的社会保障和失业保险功能。保障功能对效率有多大程度的正面作用，其在多大程度上可以抵消限制交易而带来的房屋与宅基地使用权上的效率损失，笔者尚无力判断，这恐怕是一个属于经验研究的范畴。

　　概括而言，放开宅基地使用权流转所需要的社会条件是否具备、作为前提是否需要修改宅基地使用权的分配制度、保障功能与缺乏可转让性对效率的正负作用如何，似乎的确需要进一步研究。正在进行的《土地管理法》修改，现阶段仍持较为保守的态度。《修订草案征求意见稿》第90条规定：宅基地只能分配给本集体组织成员。宅基地使用权人经本集体组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其宅基地向符合宅基地申请条件的人转让、赠与或者出租。农村村民转让、赠与或者出租宅基地后，再申请宅基地的，不予批准。可见，起草者认为宅基地使用权自由转让的条件仍不具备。如果修改后的《土地管理法》作如此规定，而宅基地使用权不能自由转让又掣肘农村房屋的买卖，那么目前实践中的尴尬状况就得不到解决，农村房屋所有权遭到歧视仍未能免除。根据山东经济学院不动产法研究中心于2006年对山东省农村宅基地使用和流转情况进行的涉及全省17地（市）的42个县、42个村庄的抽样调查，总计68.9%的村庄实际发生过住宅出卖情况；实际出卖住宅10户以上的村庄占26.5%；其中，75％城乡结合部地带的村庄实际发生过住宅出卖情况，实际出卖住宅户数在10户以上的占43% ,(28〕这一结果显示农村房屋买卖的广泛社会需求。如果说宅基地使用权的转让需进一步研究尚可以理解，那么因应农民出售住宅的实际需要，农村房屋的自由转让可否单独先行解决呢？

　　对此，我国学者韩世远提出设立“宅基地法定租赁权”，以解决农村房屋的自由流转问题。其论证说，1988年4月12日《宪法修正案》第2条删除了82宪法关于土地不得出租的规定，而《宪法》没有区别国有土地与集体土地作不同的对待，因而国有土地可以租赁，集体所有的土地也应当可以租赁。租赁分为意定租赁与法定租赁，土地及其上房屋所有人相异时租赁关系之推定，即法定租赁关系，在土地与建筑物系各自独立的不动产的法律框架下，是解决“房”“地”关系的一个可行的方案。具体而言，农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”，基于该债权房屋买受人可以占有使用宅基地，达到对宅基地“用益”的目的。这一结果并非出于农村房屋买卖双方的自由意思，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果。{29}

　　该观点似未得到充分重视，甚至有人错误地将其归入允许宅基地使用权的转让一类。然对笔者而言，在尚无力回答放开宅基地使用权流转所需要的社会条件是否具备、作为前提是否需要修改宅基地使用权的分配制度、保障功能与缺乏可转让性对效率的正负作用如何等问题的情况下，为满足农村房屋买卖的实际需要，设立宅基地租赁权无疑是个相对圆满的办法。而对立法者来说，增设宅基地租赁权无需对现行法律政策体系做大的调整却能满足一定的社会需求，显然是个稳妥实用的良好方案。

　　因此，《土地管理法》修改时可参照我国台湾地区“民法”第425-1条，{30}在农民将其住宅转让给本集体经济组织成员以外的他人时，推定在房屋使用期限内房屋受让人与集体经济组织之间有租赁关系。租赁关系的内容由法律直接规定，租金则依具体情况，由当事人约定，约定不成的，由法院确定。在“宅基地租赁权”成立的同时，建议规定原房屋所有人的宅基地使用权并不消灭，只是在内容上由占有和使用变为收益，即宅基地使用权人得收取房屋受让人定期交付的租金，{31}如此，既维持了宅基地使用权的保障功能，又使其财产性得以发挥，兼顾保障与效率，价值上最为可取。不过这里有一个与《物权法》的衔接问题，因为《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施”，从中并不能推出宅基地使用权的收益权能。但是，国家在征收或征用宅基地时所给予农民的补偿，其实正是宅基地使用权收益权能的体现，如果承认了这一点，那么当下的问题也不应有任何障碍。
　　【参考文献】{1}参见吴春歧、刘宝坤：“‘小产权房’历史与未来的法学透视—‘法学专家透视小产权房现象’沙龙综述”，《房地产法律》2008年第4期；邢发齐：“‘小产权’房法律分析”，《河北法学》2008年第8期。另外，也有将宅基地上农户房屋出售给城镇居民作为“小产权房”的一个类别，详见岳晓武：“‘小产权房’应当分类处理”，《中国土地》2009年第3期。
　　{2}有两篇文章使用了“小产权房”的概念，参见张光宇：“‘小产权房’没名分”，载《人民法院报》2007年8月10日，第8版；侯晓玲：“小产权房搅期的微澜巨浪”，载《人民法院报》2008年1月13日，第1版。
　　{3}全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第22页。
　　{4}同上，第26～27页。
　　{5}同上，第41页。
　　{6}同上，第47页。
　　{7}同上，第64页。
　　{8}同上，第73页。
　　{9}同上，第9页。
　　{10}参见陈小君：“农村土地制度的物权法规范解析—学习‘关于推进农村改革发展若干重大问题的决定’后的思考”，《法商研究》2009年第1期。
　　{11}《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号），载http: //www. gov. cn/zwgk/2008 -01/08/content_ 852399. htm，最后登陆时间：2009年7月12日。另有1999年与2004年的两份文件，详见正文下文论述。
　　{12}参见《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》（京高法发[2004] 391号），载http : //www. bjlawyer. net. cn/ShowArticle. shtml ID ＝ 2007121014233884841. htm，最后登陆时间：2009年7月12日。
　　{13}参见秦弓、娅琳：“法院不支持城镇居民农村购房”，载《人民法院报》2007年8月10日，第8版。
　　{14}参见许瑜华：“论物权法出台后农村房屋买卖纠纷的司法抉择—以宅基地使用权之保障功能和效率功能的博弈为中心”，《上海审判实践》2008年第1期。许文并未表明此做法的出处，不过笔者在任职上海市人民检察院民事行政检察处时了解到，上述类型化处理正是其内部掌握的处理宅基地上房屋出售问题时适用的审判原则。
　　{15}参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第100页。
　　{16}参见《最高人民法院关于审理合同法解释（二）》将《合同法》第52条第（五）项的“强制性规范”限于效力性的强制性规范。
　　{17}参见前注{14}，许瑜华文。
　　{18}同上注。
　　{19}参见,前注门{15}．崔律远主编书．第119页。
　　{20}参见中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙：“名家剖析‘小产权房’现象”，载http: //www. civillaw. com. cn/article/default. asp id ＝ 36540，最后登陆时间：2009年7月12日。
　　{21}参见刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社2008年版，第299页。
　　{22}参见姚洋：“中国农地制度：一个分析框架”，《中国社会科学》2000年第2期。
　　{23}参见《南方周末》记者对中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文的专访，赵蕾：“中国农村政策的是与非”，载《南方周末》2008年4月3日，第B10版。
　　{24}参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第211页。
　　{25}参见孟勤国：“物权法开禁农村宅基地交易之辩”，《法学评论》2005年第4期。
　　{26}参见〔美〕理查德·A．波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第41页。
　　{27}参见前注{22}，姚洋文。
　　{28}参见山东大学法学院民商法学术沙龙第七期实录：“‘小产权房’现象的法律分析”，载http : //www. civillaw. com. cn/article/default. asp id ＝ 39198，最后登陆时间：2009年7月12日。
　　{29}参见韩世远：“宅基地的立法问题—兼析物权法草案第十三章‘宅基地使用权”’，《政治与法律》2005年第5期。
　　{30}参见该条规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。其期限不受第四百四十九条第一项规定之限制。前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。”
　　{31}参见前注{29}，韩世远文。