摘要：“向社会不特定对象吸收资金”是认定非法吸收公众存款罪的一个必备要件。司法解释将“单位内部人员”和“亲友”作为判断非法吸收公众存款罪“特定对象”与“不特定对象”的标准存在明显的理念误区、逻辑缺陷和技术障碍：试图以身份上的概念描述和判断市场经济行为的做法严重违背了基本认识规律和立法技术科学性的要求；这种认定标准与立法目的不存在实质的关联；“亲友”概念本身存在模糊性。这也是造成实务中“不特定对象”标准司法认定困难的根本原因。“不特定对象”标准改良应当借鉴美国私募融资安全港制度，将“投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息”、“投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力”这两种情形排除在“不特定对象”认定的考虑范围外，并由筹资人对此承担证明责任。　　关键词：不特定对象；亲友；非法吸收公众存款罪；安全港制度；社会性中图分类号：DF623　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2015）11-0038-08　　非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第1条第1款之规定，非法吸收公众存款罪必须同时符合非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。 [1]其中，社会性特征即向“社会公众即向社会不特定对象吸收资金”的认定，往往成为司法实践中的难点。笔者拟在深入探讨“不特定对象”标准内在设置机理的基础上，为改良“不特定对象”标准提供对策性建议。　　一、被架空的“不特定对象”标准及其评价　　为避免盲目地将所有民间借贷行为一律纳入刑事打击范围，保障正常的民间借贷秩序，《解释》将“单位内部人员”和“亲友”排除在“公众”范围之外。《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”可见，懈释》在不特定对象和特定对象之间设立了严格的界分标准，即“亲友”和“单位内部人员”为特定对象，“公众”为不特定对象。从字面上看，这项界分标准不仅概念明确，而且可操作性强。实务界只要结合自身经验和对法律的理解，就可以作出一项合乎逻辑和正义的判断。然而，“单位内部人员”在实务中尚且容易被认定，“亲友”、“公众”的概念却并没有立法者想象中的范围清晰。 [2]当前主流刑法理论多主张在明确“公众”、“亲友”等概念的基础上，进而讨论“不特定对象”的司法认定问题。　　按照通常的理解，三人以上方为“众”。一种观点认为“‘公众’是指多数人或者不特定人（包括单位）”， [3]或者“社会公众应为‘不特定多数人’或‘特定多数人’。” [4]这种观点认为，仅从“对象的不特定”角度无法说明非法集资行为的实质违法性，还应当将“符合一定人数标准的众多性”作为“对象不特定”的内涵。日本和我国台湾地区的法律都是直接将不特定和多数人的概念置于法条中。 [5]以人数标准充当“不特定对象”内涵的方法，可以说在一定程度上参考了日本和我国台湾地区的立法。“日本和我国台湾地区对‘公众’的界定都是不特定且多数人，这对我们有极强的借鉴意义。” [6]另一种观点认为：“应从集资对象是否具有不特定性或开放性来界定‘社会公众’的含义，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为‘社会公众’。” [7]这种观点主张，人数标准是认定“不特定对象”的一个选择性要件，而不是一个必备要件。按照这种观点，如果非法集资款数额较高或者由此导致的损失较大，即使出资人人数屈指可数，那么刑法也可以将这种行为作为犯罪处理。　　不可否认，以上对“公众”概念的研究都有一定的积极价值。笔者赞同第二种观点，人数标准不应当成为“不特定对象”司法认定中的必备要件。不可否认，出资人的数量在一定程度上确实能反映出对象的特定与否，但这种思路显然泛化了不特定对象的认定标准。举一实例，甲向4人筹集了19万元，这4人由于资金不足，又分别向其他15人筹资，乙则向25人筹集了16万元。如果将“人数”作为认定“不特定对象”的必备要件，那么刑法只会惩罚乙的行为。事实上，甲行为的社会危害性明显是大于乙的。《解释》设定了三个构成非法吸收公众存款的入罪标准：吸存金额、存款人人数、损失金额。 [8]融资人的募集行为只要导致上述任一后果的，就存在被追究刑事责任的可能。　　更有价值的研究进路或许在于可以充分考虑《解释》第1条第2款中关于“亲友”的排除性规定。根据《解释》第1条第2款的规定，在亲友中吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。如果出资人中既有亲友，也有陌生人，那么亲友就应该被作为特定对象而予以排除。因此，无论是否将人数标准作为“不特定对象”的判断依据，准确界定亲友才对确定涉案人数、吸存金额、损失金额等定罪量刑情节具有实质意义。 [9]　　无论是从“公众”的角度出发，还是从“亲友”的角度出发，理论界和实务界的努力都在为界分“特定对象”与“不特定对象”指明方向。然而，界定亲友概念似乎也没那么简单。亲友，即亲戚朋友。亲，有血亲和姻亲之分，以这两个纽带为基础形成的亲戚关系，本身就是一个庞大的社会关系体系。友的概念则更加难以确定，两个人刚见面一认识就可以相互称为朋友，再加上平时以地缘、业缘形成的关系，友的外延可以说非常广泛且难以限定在一定的范围之内。因此，也有学者认为界定了“亲友”就可以反向界定“不特定”的内涵，并试图对“亲友”作出界定，即“与行为人存在血缘、姻缘等关系的亲戚，特别是近亲属；与行为人相互熟知和了解，相互之间关系良好并有相当的情感认同；与行为人之间存在较为紧密的利益关系，但不限于物质利益；与行为人之间的直接关系具有持续性和长期性，不因物质利益而亲近或疏远”。 [10]这种明确亲友内涵和外延的方式略显抽象，在司法实务中不一定具有可操作性。“亲友标准所天然具有的模糊性决定了其不适合成为定罪标准，它必须被更为精确的概念所取代，才能有效地改变非法集资和非罪之间界限模糊的现状。” [11]　　二、“不特定对象”标准设定中的理念误区、逻辑缺陷和技术障碍　　2010年《解释》的出台，实际上是在“不特定对象”与“公众”之间划上了等号，并将“亲友”排除在“公众”的范围之外。令人遗憾的是，实务界围绕着“非吸”案件罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的争议却并未因此而消解；学术界关于“不特定对象”标准的研究也难以获得实质性突破。对立法者设定“不特定对象”标准的原因追根溯源并探讨其设置的内在机理，或许不失为突破“不特定对象”研究困境的一条有效路径。　　（一）理念误区：以身份界分标准描述和判断市场关系　　传统农业社会以农耕经济与畜牧业经济为主，商品经济不发达，交通亦不便捷。社会成员生活在一个相对固定的区域中。在这样一个相对封闭的环境中，“有一种社区归属感或家族归宿感，而这就必须有经常的、细密的、贴近的互惠交往”。 [12]这种交往在一定程度上是基于相互扶助和情感维系的需要。经济上的交往也大多局限于因身份关系发生的继承、遗嘱或者救助性质的无息贷款。亲友关系体现的是一种互帮互助的形式，而不是市场化的考虑。 [13]社会成员局限于狭小的范围，且大多数以血缘、姻缘为主要的联系纽带，熟人社会中的“亲友关系”具有容易获得司法认定的操作可能性。　　随着商品经济的发展和现代工商业社会的到来，经济活动不断增多。现代交通的便捷和不断加快的城市化进程使人口的流动不断加速，社会成员不再局限于相对固定的活动区域。相对固定的传统人际亲友关系开始解体，陌生化的社会代替了熟人社会。亲疏聚合的基础发生改变，经济关系将社会成员联系在了一起。“随着社会发展特别是市场经济的发展，由多种因素形成的‘熟人’、‘朋友’关系日益增多，而价格因素使这种‘熟人’或‘朋友’关系越来越趋近于‘经济人’关系”。 [14]在不断深化的市场化进程中，真正决定交易的不是双方的身份，而是市场关系，进而可以说是基于合同的权利义务关系。亲友的身份不会对交易产生实质性的影响。“受价格机制的引导，处于不同‘亲友’关系环节的‘经济人’逐渐通过价格连接起来，进而形成建立在交易基础上的‘亲友’网络”。 [15]诚如马克思·韦伯所言：“与所有根源于某种兄弟般或者血缘关系的尺度为前提的共同体截然相反，市场在本质上与任何兄弟无关。” [16]一定程度上讲，市场经济中的亲友关系本质上是一种市场关系。　　立法者没有意识到，亲友标准其实并不适合现代高度发展的工商业社会。因为亲友关系的市场化取向替代了传统民间借贷的救助性质，这种身份界分标准产生于传统的农业经济社会，但是立法者却用它评价高度发达的工商业社会。熟人社会与陌生人社会往往分别与农业社会和现代工商业社会相关联，两者的关系是结构性的。刑事立法应当对经济行为进行分析和预判。以身份性因素考量市场行为，以亲友关系掩盖市场关系，将身份性标准作为一种判断经济活动的依据，在一定程度上反映了立法者立法思维方式的局限，对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角的理解。　　“我国正处于社会转型期，社会结构发生深度变迁，利益格局不断分化重组。” [17]立法是对社会利益格局进行调整的一种确认。“立法时的一个重要考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行，是否便宜，费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大。” [18]遵循市场经济原则的决策在很大程度上就是正确的法律决策。“那种将法律和经济、法律与政策分开的观点，所反映的也许恰恰是我们的法律观和哲学世界观的陈旧——一种将整体的现实世界人为地并机械地分割成政治、经济、法律的世界观，一种哲学上的实在论。” [19]　　（二）逻辑缺陷：界分标准与立法目的不存在实质性关联　　对于如何区分正常的民间借贷和非法吸收公众存款，学者多在公众一词上做文章。通说认为，向特定人群借款的，就构成民间借贷；向不特定人群借款的，就构成非法吸收公众存款罪。但人群范围的特定与不特定，都是相对而言的。实际上，存在无数个可以对人群进行划分的标准，它们都可以将具备某一特征或利益的群体与社会公众区别开来。 [20]因此，关键不在于对象范围是否特定，而在于划分该特定人群的标准与立法目的之间是否有关联。“在判断是否为公开时，以某一共同利益或特征为标准往往是不可靠的。” [21]应当以投资人是否需要得到法律保护作为最终的判断依据。 [22]　　刑法之所以将“社会性”规定为非法吸收公众存款罪的构成要件，对公众投资人予以特别保护，主要基于以下三方面的考虑：“一是不同于专业投资者，社会公众缺乏投资知识，缺乏投资理性；二是不同于合法融资，非法集资活动信息极不对称，社会公众缺乏投资所需要的真实而必要的信息；三是社会公众抗风险能力较弱，往往难以承受集资款难以返还的损失风险，且牵涉人数众多，易引发社会问题。” [23]国家从防范金融风险的角度出发，规定只有经过批准设立的金融机构才能从事金融业务。从《解释》可以看出，立法区分特定对象与不特定对象的目的并不在于防止民间资本染指金融，事实上是为了防止金融欺诈，其本质是为了保护中小投资人的利益。　　事实上，亲友标准与国家惩治非法集资的立法目的两者之间并不存在必然的联系。“人类学上曾提出的‘150定律’（邓巴数字）指出，人类智力将允许人类拥有稳定社交网络的人数是148人，四舍五入后大约是150人。” [24]人的交际能力是有限的。立法者的思维逻辑可能在于，人能够认识的人总是有限的，因而有亲疏远近之分。似乎只要按照这个标准就可以进行司法操作。但是，立法者事实上最后却找到了一个毫不相干的标准。民间借贷在本质上都表现为一种经济行为。经济行为只有紧密与疏远之分，并没有亲友与非亲友之分。对经济行为的判断应当遵循经济行为的方式，即通过经济联系的程度、频率来判断，以经济行为的目的来确定特定与不特定，或许这更具有一种现实意义。　　例如，“同样是朋友，对于具有丰富交易经验的成熟投资者和盲目将退休金交给融资者的普通市井小民，立法显然应该有不同的处置方案。现行规定仅仅设立了一个似是而非的亲友标准，就希望可以一了百了地处理所有非法集资的情形，这是一种不切实际的想法”。 [25]“亲友标准之所以被架空，就是因为它只是将一种并不显著的共同特征作为了区分标准，这并不足以为不特定对象的认定提供坚实的依据。” [26]因此从法律逻辑上看，将“亲友”作为判断特定对象与不特定对象的标准具有明显的缺陷。经济刑法学的研究必须摆脱传统的法条主义的立法范式，注意研究市场经济的运作规律和需求，这是中国法制建设和法学研究必须要走的道路。“很难设想，在对市场经济和经济学缺乏基本了解，对具体的经济运作缺乏细致的实证分析的情况下，立法者和法学家有可能制定出有效的法律。” [27]立法必须从市场经济的实践出发。　　（三）技术障碍：以不确定概念作为定罪量刑的依据　　刑事立法与司法不仅强调法律逻辑的严谨性，更强调法律语言的规范性。法律语言的规范性正是立法技术科学性的最低要求。“无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，都是无可置疑地属于立法技术的范畴。” [28]法律的语言表述技术是立法学的一个重要研究课题。刑法关涉公民基本人权保障，法律语言更是表述定罪量刑的载体。这就要求刑法表述尽量使用准确的语言。“法律语言的准确性，指的是概念明确、表述清晰，使法律规范一目了然，没有模棱两可的地方，也没有理解上的歧义现象。” [29]　　从亲友的概念看，“亲”或许我们还能理解为具有血缘、姻缘之人，但是“友”的概念却极为宽泛。有一面之缘或许就可以互称“友人”。久未联系的远房亲戚或近亲因融资而联接在一起，刑法排除了这部分亲戚成为社会公众的可能。事实上，这部分群体跟普通公众在刑法评价意义上又有多大的差别呢？况且在广大农村地区，亲属的范围极其广泛。将“亲属”概念纳入刑法评价范围无疑增加了司法认定的难度。实务中，筹资人与投资人在融资之前往往相互认识，或者是经过亲友介绍后再认识。在此期间，融资人往往还需要采取召开座谈会、组织考察等方式与投资人拉近情感距离，使其对融资人及其项目产生信任。著明的“六度空间理论”中提到，“你至多只要通过六个人就能认识全世界的任何人”。 [30]以亲友为纽带结成的吸存关系实质上己是非法集资得以形成并泛滥蔓延的重要渠道。　　《刑法》第166条设定的为亲友非法牟利罪存在同样的问题。有学者提出应当从亲等的概念出发来认定刑法上的“亲属”，认为“亲属的概念事实上只有在与亲等的概念相联系时才有法律上的意义”。 [31]这不失为一次有益的学术尝试。立法语言是法律语言的书面表现形式之一，立法技术不足是我国当前立法的一个突出问题。刑事立法必须努力实现刑法的技术理性。“非法吸收公众存款罪立法的不明确使得民间借贷行为因为司法者的喜好摇摆于罪与非罪之间。” [32]以出资人的身份作为界分标准本身就存在技术难题。无论是“社会公众”还是“亲友”，都没有一个确定外延。这就导致两者之间存在模糊地带，违背了立法的技术性要求。传统法制思维的惯性落后于现实社会基础的变革，造成了当前法律适用中的困境。换句话讲，这个概念即使没有理念误区和制度缺陷的问题，单独作为一个法律概念作为认定犯罪的依据，本身就是一个失败的案例。　　三、“不特定对象”标准之改良　　对象的“特定”与“不特定”都是相对的概念。将“单位内部人员”与“亲友”作为认定前述对象的标准显然不具备司法上的可操作性。“从各国经验来看，界定私募中的交易对象范围，不外乎三个标准：（1）投资经验：主要是金融机构和机构投资者：（2）特殊关系：例如集资者的高级管理人员或者亲友；（3）财富标准：有钱人。” [33]美国私募融资中的安全港制度有效避免了简单以亲友作为界定标准的弊端，或许可以为我国“不特定对象”标准改革提供重要思路。所谓“安全港”，是指基于法律所设定的明确清晰的规则标准，行为人在规则标准内的行为可被豁免而不被追究责任。融资人需要提供证据证明自己的融资行为符合“安全港”的豁免标准，例如证明自己的集资对象是特定的，自己的集资行为是无欺诈的。在对美国安全港制度进行借鉴吸收的基础上，笔者认为应当按照以下思路对我国不特定对象标准进行改良：如果民间借贷融资中符合以下任一条件的，应当排除将投资人认定为不特定对象的可能。　　（一）投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息　　“既存业务或实质性联系”（preexisting business or substantive relationship）标准来自美国私募发行中的安全港制度。既存业务，是指从筹资人或其代理人与投资人发生联系到向该投资人实际融资之间应有足够的时间间隔。“既存业务”概念表明投资人有足够的时间可以对筹资人的信息进行了解。实质性联系，是指筹资人已经取得投资人的有关信息，并且该信息足以衡量投资人的财力及资产背景。“实质性联系”概念表明投资人已经充分了解筹资人的信息并向筹资人提供了自己必要的信息。筹资人与投资人建立起实质性联系后，筹资人可以了解投资人的投资目的、净资产、年所得、一般或特别经历及知识、投资记录等。筹资人应当就“投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息”承担证明责任。如果筹资人和投资人之间存在“既存的实质性联系”标准两方面的要求，那就表明双方的信息来源是对称的。法律有理由认为投资人有能力保护好自己。民间借贷的兴起是市场交易过程中内生性制度变迁的产物，刑事立法与司法应当保持适度的谦抑性。借贷双方如果符合以上任一标准，就应当通过合同法予以解决，一般不被作为集资活动监管。举一实例来讲，融资人A在MBA班上认识了一些同学，A通过MBA通讯录来逐个打电话洽谈投资意向，那么这部分MBA上认识的同学能否认定为不特定对象呢？司法实务很难用传统标准对“社会公众”和“公开宣传”作出准确的认定，进而难以认定行为人是否构成犯罪。如果将司法实务的证明内容限定在“投资人有充分的时间了解并且已经了解关于筹资的必要信息”，并由筹资人承担举证责任，那么这不仅在操作上是可行的，同时在最大程度上保护了投资人的利益。　　（二）投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力　　“投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力”来自美国证券法上的获许投资人概念。毋庸置疑，法律设立非法集资犯罪的根本目的在于保护投资人。因此，投资人的身份和资质显然应当成为认定非法集资犯罪的一个要素。无论是从投资自由还是从有效利用司法资源的角度看，只有那些普通的投资人需要法律的特别保护。将投资人的风险识别能力和承担能力作为判断基准，可以平衡鼓励金融创新和加强投资者保护之间的关系。美国在私募融资中严格限定了私募对象的范围。 [34]我国也在一些部门规章中尝试引入“获许投资人”的概念。例如，2009年《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条以信托计划的投资金额及投资者的财产状况作为投资者风险承担能力的判断标准，并借此对合格投资者做了明确的界定。 [35]合格投资人，意指投资人具有一定的风险识别能力和风险承担能力。“合格投资人”有以下两项判断指标：一是投资人的投资经验：二是投资人的财富状况。机构投资者和专业投资人拥有丰富的投资经验，有能力获取足够的信息，被法律推定为有能力自我保护，因而不在刑法的特别保护范围之内。如在吴英案中，投资人追求400％的高额利润，是一群专业的追逐高回报率的投资人，因而法律没有必要为这类群体提供特殊保护。 [36]为加强对投资人的保护，美国2012年《创业企业融资法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，即“JOBS法案”）在“众筹融资”中严格限定了公司向投资人融资的限额。 [37]基于财富标准的理由在于，这些投资人即使没有足够的投资经验作出明确的投资判断，也有足够的实力聘请专业的投资机构帮助他们投资，足够的财富也使他们有足够的能力承担风险。因此，“社会公众”应为合格投资人以外的普通投资者。　　作者简介：金善达，上海市黄浦区人民检察院检察官助理。　　（责任编辑：杜小丽）