登记离婚后的损害赔偿问题

Compensation for Damage after Divorce at Registry
一、相关问题判析

　　离婚赔偿制度是指有配偶一方具有《婚姻法》第46规定的事由而导致离婚的，有过错方在离婚时对过错方所遭受的损失给予赔偿的制度。其主要功能是：1．遏制。通过运用赔偿的方式使得有过错方为其实施的损害行为承担不利的法律后果，从而遏制其从事违法行，为的意念；2．补偿。也就是说国家通过公力救济的方式，使受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强调国家对权利的保护；3．社会利益衡量。即国家通过衡量侵权行为责任设置过程中社会财富和人员间的相互关系，达到最佳或是均衡，最大限度地增加社会财富，保护平等地位当事人的合法权益。离婚损害赔偿制度是对破裂主义离婚原则的补充，它保证了在自由离婚的同时又对有过错方进行惩罚、对无过错方进行赔偿可以说，离婚损害赔偿制度的产生缓解了立法者在自由离婚和社会约束矛盾中的尴尬境地，[1]也是必要时为当事人提供权利保护的最后一道屏障。

　　对于夫妻之间能否成立侵权损害赔偿之诉，一直是一个颇有争议的问题。持反对意见者认为：离婚应当被看作发给当事人的婚姻关系已死亡的诊断书。家不是一个商业企业，该团体中的每一个成员无权通过法律程序弥补在家中失去的利益损害赔偿违反婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化。台湾学者王泽鉴先生的观点则恰恰相反：“婚姻含有伦理因素，固无疑问，但本身亦为一项法律制度，关系当事人利益至巨，并涉及公益，应受法律之保护。所谓损害赔偿将使婚姻关系成为商业化，亦属似是而非。现行法规定人格权遭受侵害者，被害人得依法律规定，请求损害赔偿或慰抚金，损害赔偿不足使人格权成为商业化，毫无疑问，婚姻关系亦然。”还有人尖锐地指出：对带有子女的妻子来说，“彻底破裂”是毫无道理的。“有责配偶”事件的诉讼80％是由夫提出的，成为问题的不贞，并不是一时的见异思迁，几乎都是已经与妻子分居而与其他女子同居，与协议离婚中妻子提出离婚过半数的情况和调解离婚的申请人中70％以上是妻子的事实进行比较，“有责配偶”事件的特殊性就十分明显了。[2]

　　对于离婚损害赔偿的适用范围，台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权，“离婚原因由夫构成者，夫应给妻以相当赔偿或慰抚费、现行民法在裁判离婚，承认损害赔偿与赡养费之请求。而在两愿离婚，如当事人不协议损害赔偿或赡养费，则不得请求之。”“夫或妻之行为不但构成离婚原因之事实，同时又构成侵权行为时。可基于侵权行为而请求损害赔偿。例如虐待或杀害之意图，系对生命权、身体权、人格权之侵害；而重婚、通奸或恶意之遗弃等，乃违反贞操义务、同居义务或扶养义务，实侵害其配偶之为配偶之权利，自可本于侵权行为而请求损害赔偿。但婚姻关系存续中，宜解为不得请求之。”“因裁判离婚受有损害之无责配偶，对有责配偶得请求损害赔偿，亦得请求赡养费。但在两愿离婚上，除非当事人在离婚时有合意，否则不承认赡养费之请求。”[3]“赡养费请求权以请求之配偶无过失为条件，损害赔偿请求权，则以他方配偶有过失为条件。前者系基于公平原则而赋予，为亲属法上事后发生之效力，属于人法的起请求权，后者为侵权行为法上之权利，为财产法上之请求权。”“在韩民法，受害配偶惟得对于有过失之他方，请求财产上及非财产上之损害赔偿、无论损害赔偿或赡养费，均以判决离婚为其请求权发生之原因，于婚姻存续中不得为之。”[4]而日本民法不仅是判决离婚而且包括两愿离婚者均可请求损害赔偿对此台湾学者认为：“关于此点日本较台湾地区为优。盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。”“门前以两愿离婚居多，但两愿离婚不得请求赡养费之给予，损害赔偿亦以判决离婚作为其请求权发生之原因，除非当事人于离婚时以协议订定，否则不得请求，凡此两愿离婚与判决离婚均有所不同，虽然两愿离婚系基于当事人自由意思所缔结，但女性为急于达成离婚协议，以求早日解脱，往往无法争取有利之地位。关于赡养费之给予以及损害赔偿之部分，不应以判决离婚为限，尤其于两愿离婚之逐出离婚中更不可缺。因此于两愿离婚中，不论当事人有无协议，应允许当事人事后诉请损害赔偿与赡养费之给予。惟此项请求权之行使期间不宜过长，离婚已逾两年者，不在此列。”[5]笔者认为台湾学者的观点颇有道理，离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，既然法律规定离婚损害赔偿是因过错行为导致离婚而应当承担的民事责任，就不应受婚姻关系解除方式的影响。离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也应适用于协议离婚。只有这样，才能充分有效地保护无过错方的合法权益

　　对于登记离婚后能否再提出损害赔偿请求的问题，争议比较大，其实主要是一个价值取向的问题。一种观点认为，当事人在婚姻登记机关协议离婚时未提及离婚损害赔偿问题，并不意味着当事人放弃了请求赔偿权，其原因可能多种多样。本来离婚损害赔偿的取证就尤其困难，判决支持率也甚低，如果限制过多过死，就会剥夺当事人请求离婚损害赔偿的实体权利，不利于对其权利的保护。另外，民政部门不可能像法院那样对当事人进行释明，在民政部门的工作程序中也没有征求或记录无过错一方当事人是否还要请求离婚损害赔偿意见的规定。在现行国情下，若要求在离婚协议时明确表示另诉解决的，无过错方多半只能委曲求全而不予提及，否则将面临不能达成离婚协议的很大风险，这是实践的尴尬，也是法律的无奈。从法律层面来讲，《婚姻法》第46条规定的损害赔偿权是法律赋予的请求权利，除非在离婚协议中明确表示放弃，人民法院不能推定其放弃或以司法解释予以剥夺；还有人认为，鉴于当前法律普及程度不高，特别是农村妇女可能不知道自己权益的情况下，在民政部门办理离婚协议过程中，履行告知义务后，当事人在协议离婚时未提及的，不予受理。还有人建议，当事人在协议离婚时未提及的，在离婚后1年内向法院提出损害赔偿请求的，法院应当依法予以处理另外一种观点认为，双方当事人在婚姻登记机关协议离婚，没有提到赔偿问题，这本身就说明双方对此没有争议，是在心平气和的情况下分手的，意味着双方对自己的权利已经作出了处分。故在登记离婚后，当事人没有权利再就损害赔偿问题要求赔偿。虽然最高人民法院有关司法解释赋予离婚案件中无过错的被告一方，可在离婚后的1年内就损害赔偿问题单独起诉的权利，但对于去民政部门协议离婚的当事人而言，是无所谓原告、被告的，如果在登记离婚时没有提出，应视为对自己权利的放弃另外，《婚姻法》第46条强调的是“导致离婚的”，可以理解为离婚时的过错赔偿，如果离婚时没有提及，以后也就没有权利再起诉

　　最高人民法院在广泛征求意见的基础上，于2003年12月出台了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二），对登记离婚后的损害赔偿问题做出了明确、具体的规定。该司法解释第27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第46规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理登记离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”本条司法解释的制定依据是《婚姻法》第46条的规定该司法解释有三层含义：一是当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，仍有权利提出损害赔偿请求；二是当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求权之后又提出的，人民法院不予支持；三是有一个时间限制，即在婚姻登记机关办理离婚登记手续后1年内提出，过期则不予支持。1年的规定属于除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。

　　2003年10月1日起施行的新的《婚姻登记条例》规定：“离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。”婚姻登记机关通过对当事人进行询问以及审查当事人亲自签署的离婚协议书来确定申请人的离婚意愿。这里的审查属于形式审查，至于当事人是否真的就离婚以及子女、财产问题达成协议，婚姻登记机关不可能进行实地调查。这就意味着当事人双方共同签署的离婚协议书，具有十分重要的意义。如果说身份证件是用来证明当事人的真实身份，结婚证是用来证明当事人的婚姻关系，那么最能够直接证明当事人离婚意愿以及就各项事务达成一致意见的文件，就是“双方共同签署离婚协议书”。[6]鉴于婚姻登记机关的审查只是形式意义上的审查，为了切实保护无过错一方当事人的利益，该司法解释明确规定只有当事人在离婚登记时明确放弃离婚损害赔偿请求权的，法院才不予支持。当事人在离婚登记时放弃离婚损害赔偿请求权，说明其已经对自己的权利进行了处分。既然已经行使了处分权，就不能再提出离婚损害赔偿的请求。关于如何理解“明确表示放弃”的问题，主要是指在离婚协议书上明确表示放弃，以及虽然没有写在离婚协议书上，但有其他证据可以证明当事人已经明确表示放弃的情况。

　　二、国外相关的法律规定

　　1987年的《瑞士民法典》规定：“无过错的配偶因离婚在财产权或继承权方面受到损失的，有过错的配偶应承担适当赔偿损失的责任；无过错的配偶因离婚使本人生活遭受重大损害的，法官可判给该方一定数额的抚慰金。”“如果无过错的配偶因离婚而生活陷入贫困，他方配偶即使无过失，法官也可要求其根据自己的财产状况向贫困方支付适当的扶养费。”“如果法院判决或者双方约定以定期金方式支付损害赔偿费、抚慰金及扶养费，该领取定期金的权利，在接受定期金的一方再婚时丧失；因贫困而支付的定期金，在领取定期金的一方不再贫困或其生活状况已经大大改善的情况下，或义务人无力负担时，经义务人请求，可以停止支付或者减少数额。”

　　1975年的《索马里家庭法》规定：“在丈夫行使离婚权，或者配偶一方提起解除结婚合同的诉讼时，如果过错方是丈夫，法院应当判决丈夫向其前妻提供三个月以上一年以下的生活费用；在丈夫行使离婚权，或者配偶一方提起解除结婚合同的诉讼时，如果过错方是妻子，法院应当判决妻子向其前夫支付少于其彩礼的金额。”

　　1995年的《俄罗斯联邦家庭法典》规定：“夫妻共同财产分割的争议，对需要抚养的无劳动能力的夫妻一方给付生活费的争议，以及夫或妻一方被法院认定为无行为能力人或者因犯罪被剥夺三年以上自由的夫妻间所产生的对子女的争议，不管是否在户籍登记机关办理离婚，都依司法程序审理。”

　　按照美国《统一结婚离婚法》的规定，离婚后一方得索取扶养费的条件是：本人无工作，或因监护子女无法工作，且个人财产及离婚后分得的财产不足以满足其合理生活需要。确定扶养费的数额时，既要考虑提供扶养费一方的实际能力，又要考虑被扶养一方的经济来源、离婚后分得的财产、抚养子女的程度及监护子女所得的费用、婚姻持续时间的长短、原有生活水平等，但法律规定“不考虑婚姻关系上的不正当行为”，即不因有无此类不正当行为而影响扶养费数额的高低。但也有人指出：传统的过错理由为不愿离婚的配偶一方在离婚时进行较好的经济安排提供了讨价还价的余地，而无过错离婚取消了这一砝码，使经济上处于劣势的一方当事人很难在法律上找到能够得到适当安排的条款，对保护离婚妇女特别是老年妇女及有低龄子女的妇女利益十分不利。

　　《墨西哥民法典》要求法官在处理离婚案件时，应考虑具体案情、配偶双方的工作能力以及他们的经济状况，责令有过错的一方支付扶养费给无过错的一方，只要无过错一方当事人正直地生活，这种收益的权利就始终存在。

　　《法国民法典》规定：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损失。”例如，因一方虐待、遗弃对方或与第三者通奸所造成的离婚案件中，受害一方有要求对方给予损害赔偿的权利。在此种场合，夫妻的另一方只能在离婚诉讼之际请求损害赔偿，否则，时过境迁，即失去请求权。[7]

　　《日本民法典》规定：“（一）协议离婚的一方，可以向对方提出财产分与请求；（二）当事人就前款财产分与协议不成或不能协议时，可以请求家庭法院以处分代替协议。但是，自离婚之时起经过两年时，不在此限；（三）于前款情形，家庭法院应考虑当事人双方协力取得的财产额及其他有关情事，决定是否分与、分与额及分与方法。”

　　“新的立法，对男女双方共同生活形态及道德观尽可能采取中立的态度”。这是当今瑞典家庭法的基点，也是所谓的“中庸意识”的一部分。旧法认可无责配偶对有责配偶有赔偿损害请求权，即所谓抚慰费。1973年婚姻法修改的方针是不追究离婚原因，当然就要废除这种赔偿损害请求权的规定。在离婚时与其让赔偿损害请求权对本来的精神痛苦进行安慰不如对分割共同财产的规定加以修改，因而规定了对财产分割的修改。于是新法重新作以规定：“在离婚进行财产分割时，根据夫妻的经济状况及婚姻持续时间，如果依上述规定的分割有明显不当时，依照认为比较适当的根据，按不同的方法进行分割。”[8]

　　根据我国澳门地区的《澳门民法典》的规定：被宣告为唯一或主要过错人之一方，及以对方之精神能力发生变化逾三年，且因其严重性导致不可能继续共同生活之理由而请求离婚之一方，应向他方弥补因解除婚姻而造成之非财产损害；损害赔偿之请求应在离婚之本诉中提出。

　　三、审判实践中应当注意的问题

　　（一）有权在登记离婚后再提出损害赔偿请求的主体必须是无过错一方

　　有人认为，离婚时双方都有过错，可以根据过错的大小进行相应的赔偿。笔者认为，修订后的婚姻法第46条规定得很明确，只有无过错方才有权利、有资格提起离婚损害赔偿请求。如果双方都有过错，比如一方与他人婚外同居，而另一方在家里实施家庭暴力；一方在外“包二奶”，另一方在外“包二爷”，这种情形下谁也没有资格请求离婚损害赔偿。《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿与一般的民事赔偿毕竟不能完全等同，不存在区分过错大小的问题

　　（二）一方在登记离婚后又提起损害赔偿的请求，经法院审查不构成重婚及与他人婚外同居，但与他人通奸并生育子女的证据是充分的，能否据此判决通奸一方承担赔偿责任

　　对于这个问题，笔者认为，既然一方当事人提供的证据不能证明配偶一方重婚或与他人婚外同居，仅凭通奸并生育子女的事实是不能支持其离婚损害赔偿请求的。因为法律的侧重点在于重婚及与他人婚外同居的行为，即制裁的是挑战一夫一妻制的行为。而界定与他人婚外同居行为的客观标准是“不以夫妻名义持续、稳定地共同居住”，这里既要求共同居住的证据，还要求时间上的持续、稳定，当事人举证之难也就可想而知了。就通奸行为而言，通奸一次也有可能生育子女，不能因为生育了子女就把通奸行为硬性认定为与他人婚外同居的行为，这里还是有个尺度和界限的问题。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿范围是比较严格的，它仅仅适用于因一方重婚或与他人婚外同居或实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的几种情形，并不涉及其他情形，例如通奸、卖淫嫖娼、一夜情等行为。另外需要注意的问题是，并不是非要构成虐待遗弃罪才能请求赔偿，只要一方存在虐待遗弃家庭成员的行为，无过错方就可以请求离婚损害赔偿。

　　（三）请求离婚损害赔偿的前提是双方具有合法婚姻关系，如果双方的婚姻被宣告为无效婚姻或者双方仅仅是同居关系，则无权提出离婚损害赔偿的请求

　　对于登记离婚后再请求损害赔偿的问题，在此举一个案例：王某与李某2001年6月登记离婚，双方对子女抚养和财产分割问题都没有争议。2001年12月，王某听别人说其前夫李某早在2001年初就与另外一个女人结婚了。王某找到李某质问此事，李某没有否认，而且很得意地说他的新夫人已怀孕好几个月了，王某当时悄悄将李某的话进行了录音。随后就起诉到法院，要求李某赔偿其精神损失5万元。李某在录音证据面前无可奈何地承认了自己重婚的事实，法院遂判决支持了李某的诉讼请求。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2004年版，第532页。
[2]江守五夫等编：《离婚法社会学》，北京大学出版社1991年版，第79页。
[3]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，国立台湾大学法学院福利社2001年版，第332、334页。
[4]史尚宽：《中国亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第516页。
[5]邓学仁：《亲属法之变革与展望》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第30页。
[6]丁锋主编：《婚姻登记条例问答》，中国法制出版社2003年版，第89页。
[7]以上有关各国的规定参见李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第190—191页
[8]同注[2]，第276页。