审理中外合营企业承包合同纠纷案件的几个问题

在中外合资经营企业（下称合营企业）的早期发展阶段，我们强调中外双方（或多方）的共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的原则，主要采用中外双方共管、以中方母公司为主等多种管理方式，但实践中反映出不少问题。因而，人们开始考虑如何调动经营者的积极性、减少决策过程中的多余环节以及合营母公司对合营企业的干预等问题。近年来主要借鉴国营企业承包经营制经验的“合营企业经营承包制”就应运而生。对于合营企业的承包经营，从试点至今，不论是理论界还是司法界，一直有褒有贬，众说纷纭，立法上也无明确地予以规范。即使国家对外经贸部和国家工商局已于1990年9月13日颁布了《关于承包经营中外合资经营企业的规定》（下称《规定》），但也仅采取“不鼓励、不提倡合营企业在正常情况下采取承包经营的方式”的消极态度。实践中由于合资企业实行承包经营的相关问题在法律上尚未得到确定，以及这种经营方式在国内出现的时间较短，加上缺少严格管理，所订的承包经营合同未能详尽规范承包合同双方当事人之间的行为等原因，合营企业承包经营合同纠纷案件已有出现，并呈逐步上升的趋势。因此，针对中外合营企业承包合法同纠纷出现的新情况，尽快研究对策和措施，对于更好地发挥经济审判的职能作用，为加快改革开放服务，具有重要的意义。

　　一、管辖与受理

　　正确确定合营企业承包合同纠纷案件的管辖问题，是受理此类案件的前提条件。对于此类案件的管辖问题，按照民事诉讼法第24条规定：“因合同纠纷的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，应由被告住所地或者承包企业所在地人民法院管辖。但从“两便”原则出发，为了既便于当事人诉讼，又便于人民法院对案件的审理，此类案件一般应由承包企业所在地的人民法院管辖。这种管辖方式，对于合营企业与中方承包者之间的承包合同纠纷案件的适用，是毫无疑问的；对于合营企业与外方承包者（包括合营企业的外方合营者作为承包者和合营者以外的外商作为承包者）之间的承包合同纠纷案件，根据民事诉讼法的有关规定，一般也由被告住所地或承包企业所在地的人民法院管辖。不过，对于合营企业向在我国境内没有住所的外商承包者提起的此类纠纷诉讼，根据该法第243条之规定，如果合同在我国境内签订，或者诉讼标的物在我国境内，或者被告在我国境内有可供扣押的财产，或者被告在我国境内设有代表机构，除了由承包企业所在地人民法院管辖以外，还可以由合同签订地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为或者代表机构住所地人民法院管辖。

　　然而，值得注意的是，民事诉讼在解决争议办法和管辖问题上，体现了当事人一定的“意思自治原则”，因此，受理合营企业承包合同纠纷案件，应当十分注意双方当事人原来的约定。如果当事人书面约定由我国仲裁机构仲裁，由于仲裁协议或仲裁条款具有排除法院管辖的效力，因此，人民法院当然不予受理。在实践中，通常还有两种情况：一是双方当事人在合营合同中订有仲裁条款，当事人在承包合同中明确附注承包合同是合营合同的附件，其不论在承包合同中，是否订有仲裁条款，均应依合营合同中的仲裁条款执行；二是在合营协议中已经约定了承包条款且明确约定由我国的仲裁机构仲裁的，在承包关系成立后，产生的承包合同纠纷案件也依仲裁条款执行；三是在承包合同中已订有仲裁条款，或针对承包合同另订仲裁协议的，则无论合营合同是否有仲裁规定，也按仲裁规定执行。也就是说，只有在合同中没有约定以仲裁方式解决争议办法或虽订有仲裁协议或仲裁条款，但经审查该仲裁规定无效而向人民法院起诉的，人民法院应当受理。此外，在确定管辖法院时，还要注意当事人是否订有协议管辖。

　　二、诉讼主体资格的确定

　　能否正确确定诉讼主体资格问题，直接关系到审理案件的质量。目前，合营企业实行承包，主要采取两种形式：一是以合营企业为发包方向合营一方发包的“内部承包”形式；二是以合营企业为发包方向合营以外的第三人发包的“外部承包”形式。对于这两种承包经营形式的承包合同纠纷案件，确定由合营企业和承包者作为承包合同纠纷案件的诉讼主体，这在实践中不存在疑问。但对合营企业中非承包的合营一方是否可以直接利害关系人的身份作为诉讼主体，对承包合同纠纷提起诉讼和应诉这一问题，仍有不同看法。如中美合资成立的甲公司，董事长由美方担任，五名董事会成员中美方占三名。美方承包后未经董事会同意擅自以合营企业财产作抵押向银行贷得巨款，并将此款大部分用于其投资的另一合营企业。同时还准备将转让合营企业某项专利技术所得的技术转让费以进口某项设备为名汇往境外，据为己有。对此，中方向法院起诉，但对中方是否具备诉讼主体资格问题，产生争执。一种意见认为，合营企业是独立的法人，当其权益受到侵犯时应由其本身向法院起诉，此具有不可替代性，作为合营企业的中方在其没有得到合营企业董事会授权委托的情况下为合资企业主张权利，其诉讼主体显然是不合格的。笔者认为，中方具有完全的诉讼主体资格。这是因为，第一，合营企业是中外合营各方共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的有限责任公司。因此，任何一方对合营企业权益的侵害，实际上也是对合营方权益的侵害。根据中外合资经营企业法及其实施条例的规定，董事会是合营企业的最高权力机构，讨论决定合营企业的一切重大问题。作为承包者的美方未经董事会研究同意即以合营企业财产为抵押向银行贷得巨款并挪为他用，更为甚者，还企图将转让合营企业专利技术的转让费汇往境外据为己有。这些行为，既违反合营企业章程及合营合同的规定，侵犯合营企业的合法权益，实际上也直接严重地侵犯了中方的合法权益。其次，在董事长和董事会多数成员由承包者提起诉讼。在这种情况下，只有允许中方以独立、完全的诉讼主体身份向法院起诉，才能切实有效地维护合营企业和作为合营一方的中方的权益，确保中方自身的权益最终不受不法侵害。

　　三、无效承包合同的确认和处理

　　审查、确认合营企业承包合同的法律效力，是我们正确处理此类纠纷案件的首要问题。在确认合营企业承包合同的效力时，除了以民法通则、经济合同法或涉外经济合同法为法律依据之外，还应当参照适用上述《关于承包经营中外合资经营企业的规定》（以下简称《规定》）。

　　在审判实践中，之所以要参照适用该《规定》，这是由其作为国务院两部的行政规章的性质所决定。在具体参照适用中，要考虑到该《规定》中的一些内容仍滞后于实践的因素：第一，《规定》明确规定，合营企业必须符合下列全部条件方可实行承包：（1）合营企业应是属于国家鼓励或允许的行业的项目。但属于国家重点项目，特别是能源和交通项目，不得实行承包经营。（2）中外合营者已经按合营合同如期如数出资并经过验资，确因经营管理不善而难以维持的合营企业。然而，实践中较多的做法是，只要合营各方同意，不论其属于什么企业，也不论其是否存在经营管理不善而难以维持的情况，都可以实行承包经营，甚至合营企业一成立就实行了承包经营。第二，《规定》也明确规定，作为合营企业的承包者应当具备下列资格：（1）具备法人资格并已有三年以上经营活动的中国或外国的公司、企业；（2）与实行承包经营的合营企业属同类行业，并能提出切实解决该企业严重亏损及正常发展的具体方案。而实践中作为承包者的未必完全符合上述规定。第三，《规定》所指的承包经营仅限于合营企业作为发包方发包给承包者的承包经营方式，以合营一方为发包方发包给合营另一方的，即不符合《规定》的主体要求。而目前我省多数合营企业的承包者不是以合营企业为发包方而以合营一方为发包方发包给合营另一方的。上述三种情况表明，当前在合营企业承包经营问题上，立法的滞后或与实践的脱节是存在的。因此，如果我们简单地根据《规定》的上述规定而否认这些合同的效力，无疑将直接影响到合营企业的稳定与发展，也极易损害发包方和承包方的利益，挫伤发包方和承包方的积极性，不利于改革开放。所以，应当实事求是，从有利于经济发展出发，慎重处理，正确确认这些合同的效力，而不能一概认定无效。例如，对于一些合营各方关系长期紧张，影响到企业正常的生产、经营活动的合营企业，虽然不存在经营管理不善而难以维持，只要其属于国家鼓励或允许项目的行业且各方已如期如数出资并验资的，应当允许其实行承包经营。这是因为，合营各方因缺乏合营经验等原因存在着各种矛盾，在生产经营中互相扯皮，互相牵制，生产经营不能有效进行或不能发挥最佳效益。为了尽快改变这种不良的经营状况，通过订立承包合同，将企业直接承包给合营一方或第三方经营，调动经营者的积极性和创造性，无疑为合营企业注入了生机，增强了活力，如果不实行承包经营，可能导致合营企业严重亏损或提前解除合营合同的不良后果。实行承包经营确实是解救这种合营企业摆脱困境的出路所在。又如，对于不完全符合上述《规定》要求的承包者，比如其经营活动虽未满三年，或与实行承包经营的合营企业虽不属同类行业等，但其确实具有承包经营能力，且在履行过程中已经兑现合同，履行了其作为承包者应有义务的，也不应轻易以主体资格不符合而否认承包经营合同的效力。对于以合营一方作为发包方，发包给合营另一方的承包经营合同，虽然不符合《规定》的主体要求，但也不能一概否认其合同效力。只有在以下两种情况下，才可确认无效：一是未按照《规定》的规定经外经管理部门批准或未经工商行政管理机构核准登记的；或虽经外经管理部门批准，但30日内未办理工商登记手续的，视为无效；二是属民法通则第58条所列的七种情况的。

　　对于无效合营企业承包合同的处理，应当依据经济合同法或涉外经济合同法等法律的有关规定以及民法通则的“自愿、平等原则”、“等价有偿原则”和“过错责任原则”以及“公平原则”，采用全面灵活的处理方法。具体地说：

　　（1）对承包者在承包期间已经上缴给发包方的利润或定额承包基数，不应简单地作为“原物”全部返还给承包者。除了应当支付给承包者在承包期间合理的劳动报酬和必要的补偿以外，应作为合营企业的盈利处理。

　　（2）对于承包者在承包期间有亏损的，应由双方协商解决；协商解决不了的，由造成合同无效或造成亏损的责任方承担相应的责任。

　　（3）对于承包合同双方当事人恶意串通使承包合同违反国家利益和社会公共利益的，应严格依据民法通则第8条、第61条第2款的规定，对其非法所得予以收缴，以制裁民事违法者。

　　在处理无效合营企业承包合同中，遇到一个较难处理的问题是应当如何对待承包者在原有合营企业基础上的追加投资及其从中获益部分。实践中，虽然对合营企业实行承包后承包者可否追加投资问题，目前国家法律、法规及政策均未明确规定，但在已承包的合营企业中已有为数不少的承包者追加了投资，尤其在旅游服务行业的合营企业的承包者追加投资更为突出。笔者认为，只要追加投资有利于合营企业的发展，而且不违反合营企业承包经营合同，承包者追加投资应当得到许可并予以保护。因此，在处理承包者追加投资的无效合营企业承包合同时，对于承包者从追加投资中获益的部分，除考虑给予发包方一定的补偿（如厂房使用费等）以外，一般应归承包方所有。当然，如果追加投资用于非法盈利，就应将追加投资以及非法盈利额的全部予以收缴。

　　四、实行承包的合营企业对外债务纠纷责任的承

　　对于合营企业在被承经营过程中对外开展经济活动所产生的债务纠纷，也应当分别不同情况予以处理：

　　（1）对于承包者以自己的名义对外进行的民事活动，应由承包者承担独立的民事责任；

　　（2）对于合营企业实行承包前遗留下来的债务，应由合营企业独立承担民事责任。但若承包者予以清偿的，承包者可以依照承包合同的约定向发包的合营企业追偿；

　　（3）对于承包者在承包期间内以合营企业名义对外进行的民事活动致使合营企业被起诉的案件，目前较多的做法是将承包者和合营企业列为共同被告，对外承担连带清偿责任。笔者认为，合营企业虽然实行承包，但其法律性质和法律地位并没有因此而改变，企业的财产及风险责任也仍由其自行承担。根据民法通则的有关规定，合营企业作为独立的法人，在对外债务纠纷诉讼中，应当独立承担一切民事责任，因此，不能将承包者列为共同被告。承包者与诉讼的结果有直接的利害关系，应作为有独立请求权的第三人。这样既不影响债权人合法权的实现，又不致于使合营企业受到损害。合营企业对外清偿债务后，完全可以依照承包合同向承包者追偿；

　　（4）对于承包者在承包期间内利用经济合同进行犯罪活动的，除了应当依照有关法律、法规的规定，及时将有关材料移送公安、检察部门处理外，合营企业或承包者必须承担民事责任的也不能因此而免除其民事责任。