房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定

[案情]*

　　上海市虹口区人民法院经公开审理查明，2008年11月27日，原告上海中原物业顾问有限公司（以下简称“中原公司”）与被告陶德华签订了《房地产求购确认书》，第1条约定，陶德华愿意委托中原公司居间求购本市株洲路某室房屋；第2条约定，陶德华在验看过该房地产后6个月内，本人或其委托人、代理人、代表人、承办人等与其有关联的人与出卖方达成买卖交易或者利用了中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1％向中原公司支付违约金。11月30日，系争房屋买卖双方签订上海市房地产买卖合同，成交价为138万元。2009年2月1日，陶德华取得系争房屋的所有权。

　　中原公司诉称：其带陶德华实地看房，双方签订房地产求购确认书后，陶德华隐瞒中原公司与房屋出售方完成了房屋交易过户手续。陶德华“跳单”的行为构成违约，故要求陶德华支付相当于房屋实际成交价1％的违约金16,500元。

　　陶德华辩称：“跳单”条款为格式条款，明显加重了对方的责任，应认定为无效。2008年下半年，出售方分别委托中原公司、上海汉宇房地产顾问有限公司（以下简称汉宇公司）、上海爱建立好信房地产经纪有限公司（以下简称立好信公司）挂牌出售系争房屋。中原公司对系争房屋的挂牌价为165万元，且带陶德华看房后未提供其他居间服务。陶德华没有利用中原公司提供的信息、机会等条件达成交易，其有权选择较低价成交，陶德华已支付汉宇公司全额佣金，故不同意中原公司的诉讼请求。

　　[审判]

　　上海市虹口区人民法院认为：依法成立的合同受法律保护。中原公司与陶德华于2008年11月27日签订的《房地产求购确认书》系双方当事人真实意思表示，与法无悖，应为合法有效。《房地产求购确认书》中已明确约定陶德华有义务在验看房地产后的6个月内，不得利用中原公司提供的信息而未通过中原公司与出卖方达成买卖交易，否则视为违约，并按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1％向中原公司支付违约金。现陶德华从中原公司处获知信息，但未通过中原公司而与出卖方签订了房屋买卖合同并取得所有权，理应按约承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第8条、第107条之规定，判决如下：陶德华应于判决生效之日起10日内向中原公司支付违约金13,800元。案件受理费212.5元，减半收取，计106.25元，由陶德华负担。

　　陶德华上诉称：其并未违约，房地产求购确认书为看房单，并非合同；卖方曾委托多家中介公司卖房，均未委托独家代理，该房源信息为公共信息；陶德华有权选择低价成交，经汉宇公司中介成交后，其已支付了全额佣金。请求撤销原审判决，改判驳回中原公司的诉讼请求。

　　中原公司辩称：其带领实地看房后，陶德华利用该信息完成交易，根据房地产求购确认书应承担违约责任，要求驳回上诉，维持原判。

　　上海市第二中级人民法院经审理查明，涉案房屋原产权人之一李宝萍于2008年9月26日、10月1日、10月19日分别委托中原公司、汉宇公司和立好信公司出售房屋。立好信公司、汉宇公司、中原公司分别于10月22日、11月23日、11月27日带陶德华或曹美娟实地看房，中原公司报价165万元。中原公司确认其仅提供了一次看房服务，之后未就房屋买卖事宜与陶德华进行任何联系。11月30日，在汉宇公司居间下，陶德华、曹美娟与出卖方李宝萍、赵怡就涉案房屋签订《房地产买卖协议》，以138万元成交。同日，曹美娟签订佣金确认书，并支付定金2万元。12月6日，买卖双方签订了《上海市房地产买卖合同》。后陶德华按约向汉宇公司支付佣金13,800元。原审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。

　　上海市第二中级人民法院认为：本案争议焦点有三：一、陶德华与中原公司签订的《房地产求购确认书》的法律性质问题；二、《房地产求购确认书》中系争第2条的效力问题；三、陶德华是否构成违约。

　　关于《房地产求购确认书》的法律性质问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。陶德华与中原公司签订的《房地产求购确认书》约定，中原公司带陶德华实地验看涉案房屋，提供购房媒介服务，如陶德华与出卖方成交，应向中原公司支付佣金。该确认书符合居间合同的法律特征，具备居间合同的主要条款，应认定为居间合同。

　　关于系争第2条的效力问题。《房地产求购确认书》系中原公司拟定的格式合同。系争第2条是关于客户跳开中介的违约责任条款，旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定为有效。

　　关于陶德华违约与否的问题。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。但是如果任由委托人看房后跳开中介，则对居间人显属不公平，系争第2条所约定的违约行为即是指委托人为逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据合同法规定和双方约定，如果委托人为了不交或少交佣金不正当地阻止佣金支付条件成就，如买卖双方私下成交或另行委托他人成交的，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。本案中，房屋出卖方委托立好信、汉宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非独家委托。上述三家中介公司均向陶德华提供了涉案房屋信息及订立合同的机会，并提供了实地查看房屋的媒介服务，但从时间先后顺序上看，首先向陶德华报告订约机会、提供看房服务的并非中原公司。而且，房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素，中原公司确认仅向陶德华提供了一次看房的媒介服务，其带陶德华看房时的报价为165万元，至提起本案诉讼时仍依据165万元的价格计算违约金数额，中原公司确认其并未就价格问题与房屋买卖双方进行过媒介。但是，汉宇公司作为居间方，最终通过提供媒介服务，以138万元的价格促成房屋买卖双方成交，涉案买卖合同的订立并非由中原公司促成。在汉宇公司居间成功后，陶德华按约向汉宇公司支付了全额佣金13,800元。因此，陶德华并未为了逃避支付佣金的目的，与房屋出卖方私下成交或者不正当地利用中原公司的信息、机会另行委托他人成交，其行为不构成违约。

　　综上，根据《中华人民共和国合同法》第424条、第426条第1款、第427条、第45条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金人民币16,500元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币106.25元、二审案件受理费人民币145元，合计人民币251.25元，由中原公司负担。

　　[评析]

　　近年来，随着二手房交易日趋频繁，买卖双方通过中介公司进行房地产交易已成为一种普遍方式，卖方找多家中介公司挂牌、买方找多家中介公司看房的情形相当普遍，中介公司以房屋买受人与出卖人私下达成交易或另行委托他人居间（“跳单”、“跳中介”）为由，要求对方承担违约责任的案件时有发生。本案即是因多家中介公司参与同一房屋居间交易而引起的违约金请求权纠纷。此类纠纷的争议多集中在以下三点：一、客户与中介公司签订的类似《房地产求购确认书》的合同的法律性质如何认定；二、“跳单”条款是否有效；三、多家中介参与同一交易仅一家成交，未成交中介是否有权以“跳单”为由要求委托人支付佣金或违约金。

　　一、委托中介公司求购房屋合同的法律性质

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人的义务是向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人的义务是在居间人促成合同订立后向其支付居间报酬或佣金。

　　本案中，陶德华到中原公司表示买房的意愿，中原公司向陶德华提供房源信息，并带陶德华实地看房，看房后与陶德华签订《房地产求购确认书》，明确约定：陶德华愿委托中原公司居间购房，中原公司带陶德华实地验看涉案房屋，提供购房媒介服务，佣金为房屋实际成交价的1％。该确认书符合《合同法》规定的居间合同的法律特征，具备居间合同的主要条款，应认定为居间合同。

　　二、“跳单”条款的效力

　　在居间合同法律关系中，居间人是为委托人服务的，这种服务表现为报告订约的机会或者提供订约的媒介，其目的在于通过居间活动取得佣金。但是，在房地产中介市场上，存在委托人“跳单”行为，如中介公司带看房或介绍买卖双方认识后，买卖双方为不付佣金而私下成交，或者为少付佣金而一起到另一家中介公司成交。为了防止委托人“跳单”的不诚信行为，中介服务合同中普遍存在着“跳单”要承担违约责任的合同条款，常见的即本案系争第2条内容。

　　关于规避“跳单”条款的效力，一种意见认为，该条款并非格式合同，不存在合同法规定的无效情形，应为合法有效；另一种意见认为，《房地产求购确认书》系中原公司拟定的格式条款，中原公司只要带委托人看了房，无需提供其他媒介服务，即可取得佣金，该条款明显加重了对方的责任，免除了自己的责任，应认定为无效。

　　笔者认为，上述两种意见均有不妥之处。《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据本市房地产中介市场交易习惯，类似《房地产求购确认书》的合同通常是中介公司为了重复使用而预先拟定，并且就条款内容在订立时未与对方协商，因此应认定为格式条款。《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人如有恶意逃避佣金支付行为的，应当支付相当于佣金的违约金；并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金，否则中介公司只要静待其他中介公司促成交易，即可坐收相当于佣金的违约金；而委托人在未委托独家代理的情况下，对参与交易过程但未促成交易的中介公司均需支付成交价1％的佣金，可能导致其支付双倍甚至多倍佣金的结果，显失公平。因此，“跳单”条款旨在保护中介公司作为居间人依法应当享有的权益，防止当事人利用已获得的服务进行私下交易的背信行为，其虽为格式条款，但并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故应认定为有效。

　　三、“跳单”违约行为的构成要件

　　《合同法》第426条、第427条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬”。但是如果任由委托人看房后跳开中介公司，逃避支付佣金的约定义务，则对居间人显属不公平。如上所述，系争第2条所约定的违约行为是指委托人以恶意逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。笔者认为，遵循诚实信用、平等保护—既要维护房屋交易双方的合法权益，也要促进房屋中介市场有序发展的原则，“跳单”违约行为的认定应满足四个条件：（一）中介公司的委托权限，是一般代理还是独家代理；（二）中介公司是否提供了房源信息或成交机会，并且积极履行媒介服务；（三）委托人是否利用该信息、机会与出卖方私下成交或另行委托他人居间成交；（四）委托人是否存在逃避支付（不付或少付）佣金的恶意。

　　结合本案分析如下。

　　从第一个要件委托权限上看，房屋出卖方委托立好信、汉宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非独家委托，陶德华亦未委托中介公司独家代理。

　　从第二个要件中介公司媒介服务上看，三家中介公司均向陶德华提供了涉案房屋信息及订立合同的机会，并提供了实地查看房屋的服务。但从时间先后顺序上看，首先向陶德华报告订约机会、提供看房服务的亦非中原公司，且中原公司确认其仅向陶德华提供了一次看房的媒介服务，而汉宇公司带看房后积极进行其他媒介服务。

　　从第三个要件成交因素上看，汉宇公司有出售涉案房屋的委托权，且房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素，中原公司带陶德华看房时的报价为165万元，至提起本案诉讼时仍依据165万元的价格计算违约金数额。中原公司确认其并未就价格问题与房屋买卖双方进行过媒介，而陶德华对于165万元的价格无法接受，也就是说中原公司以165万元的价格无法促成买卖双方成交。但是，汉宇公司作为居间方，带陶德华看同一房源时报价较低，带看房后积极与卖方李某协商价格，最终通过提供媒介服务，以138万元的价格促成双方房屋买卖成交。

　　从第四个要件委托人主观恶意上看，在汉宇公司居间成功后，陶德华按约向其支付了1％的全额佣金13,800元，不存在逃避支付佣金义务的不正当目的。

　　综上，陶德华的行为不构成违约。