国际技术转让合同法律适用问题的立法及评价

一、中国解决国际技术转让合同法律适用问题的一般规则

《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（以下简称《条例》）第5条规定：“技术引进合同的签订，应当遵守《中华人民共和国涉外经济合同法》和其他有关法律规定。”从这一规定来看，我国基本上是把技术引进合同的法律适用问题与其他涉外经济合同的法律适用问题同等对待的。涉外经济合同法第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。中华人民共和国法律未作规定时，可以适用国际惯例。”该法第6条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。

　　根据我国的现行立法，我国解决国际技术转让合同法律适用问题的一般规则是：国际技术转让合同的双方当事人可以自行选择合同所适用的法律。但当当事人未作出法律选择或未作出有效法律选择时，国际技术转让合同受与其有最密切联系的国家的法律支配。根据我国法律推定，在通常情况下，与国际技术转让合同有最密切联系的国家是技术受让方营业所所在地国家。因此，在这种情况下国际技术转让合同就应当受技术受让方营业所所在地国家法律的支配。

　　按照上述的一般规则，无论是根据意思自治原则，还是最密切联系原则，在中国法院里国际技术转让合同可能适用中国法律、港澳地区的法律，外国法律以及有关的国际条约和国际惯例。究竟适用何种法律，则依各个国际技术转让合同的具体情况而定。但在按照上述一般规则选择适用的法律时，根据我国有关法律规定还要受到如下几点限制：

　　（一）在应适用的法律为外国法律时，如果中国法律对于合同当事人产生于国际技术转让合同的争议问题未作规定时，则可以适用有关的国际惯例；

　　（二）在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反中国法律的基本原则和中国的社会公共利益时，则不予适用，而应适用中国相应的法律；

　　（三）在应适用的法律为外国法律时，中国法院如果不能确定其内容，且通过下列途径（即由当事人提供、由中国驻该国使领馆提供、由该国驻中国使领馆提供、由中外法律专家提供）仍无法查明的，可以参照我国相应的法律处理；

　　（四）中国缔结或参加的与国际技术转让合同争议的解决有关的国际条约中的强制性规范，应予直接适用，其中的任意性规范，可在当事人选择的条件下适用，但中国声明保留的条款除外；

　　（五）包含在中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同中并作为外方出资一部分的技术引进，应依中国涉外经济合同法第5条的规定适用中国法律。这里应当指出的是，关于中国法律未作规定时可以适用国际惯例的规定，是供法院和仲裁机构审理合同争议时使用的，这不同于当事人协商一致适用某种国际惯例，也即当事人共同确定适用某种国际惯例以解释和处理其权利义务关系，并不需要以中国法律未作规定为前提。

　　二、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》的适用范围

　　1985年5月24日国务院发布的《条例》第2条规定：“本条例规定的技术引进是指中华人民共和国境内的公司、企业、团体或个人，通过贸易或经济技术合作的途径，从中华人民共和国境外的公司、企业、团体或个人获得技术，其中包括：（一）专利权或其他工业产权的转让或许可；（二）以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术；（三）技术服务。”从该条的规定来看，《条例》并不适用于一切国际技术转让合同，而仅适用于中国境内的当事人从中国境外的当事人获得技术的技术引进合同。它不适用于技术出口合同。这里的所谓“中国境内”与“中国境外”，应理解为其营业所或住所是在中国境内还是在中国境外。

　　另外，条例规定中国境内的公司、企业、团体或个人作为当事人从事的技术引进，均在其适用范围之内，这与我国涉外经济合同法的有关规定是不相符的。因为按照涉外经济合同法的有关规定，其适用范围仅指中国的企业或其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或个人之间订立的经济合同，并不包含中国境内的个人与外方当事人之间的经济合同。这样，中国境内的个人与外方当事人之间的技术引进合同虽然不受涉外经济合同法的支配，却应受我国技术引进合同管理条例的支配。另外，条例是以当事人在中国境内和境外为标准来规定自己的适用范围的，而涉外经济合同法不是以中国“境内”和“境外”为标准的，而是以“中国的”和“外国的”为标准的。两者之间的不协调，有待于将来修改时完善。对于涉外经济合同法适用范围以外的那些技术引进合同的法律适用问题，可通过比照涉外经济合同法中的法律适用规则，或通过援引民法通则中有关的法律适用规则予以解决。

　　三、经济特区中的技术引进合同法律适用问题

　　如果中国境外的技术转让方向中国境内经济特区的技术受让方转让技术，那么他们之间的技术引进合同除须受我国《技术引进合同管理条例》的支配外，还须受经济特区有关地方性法规的支配。而经济特区有关技术引进的地方性法规，如《深圳经济特区技术引进暂行规定》、《夏门经济特区技术引进规定》等，无论在实体内容还是在适用范围上，均与《技术引进合同管理条例》不甚一致。那么，应如何解决我国的全国性法规和地方性法规因规定不同所产生的法律冲突？应如何解决经济特区中技术引进合同的法律适用问题呢？对此，我国法律尚无明文规定。笔者认为，可以通过如下途径解决：

　　第一，经济特区有关技术引进的地方性法规与国家的法律、全国性法规的宗旨和原则相一致的规范，应优先适用。即只要经济特区法规中的规定不与国家法律、全国性法规的宗旨和原则相抵触，就应予适用。只有这样，经济特区法规的存在才有实际意义。例如，《深圳经济特区技术引进暂行规定》中规定，引进技术的范围包括“正在申请专利的技术”，但我国《技术引进合同管理条例》中无此规定。在此种情况下，由于没有违背我国有关法律和全国性法规的宗旨和原则，对深圳经济特区的技术引进合同应适用《深圳经济特区技术引进暂行规定》的上述规定。

　　第二，如果经济特区法规的有关规定与我国法律、全国性法规的原则和宗旨相抵触的，应不予适用，而应适用国家法律、全国性法规中的相应规范，以最大限度地维护我国的全局利益。

　　第三，如果经济特区法规中有所疏漏的规范，凡国家法律、全国性法规中有所规定的，则可适用国家法律、全国性法规中的相关规范。例如，《技术引进合同管理条例》明文禁止出品限制，但《厦门经济特区技术引进规定》则既未对此明文规定，也未体现这种精神。在这种情况下，我国《技术引进合同管理条例》中的上述规定应适用于厦门特区中的技术引进合同。

　　四、对我国关于国际技术转让合同法律适用规则的评价

　　（一）关于意思自治原则。我国涉外经济合同法规定了合同当事人有选择处理合同争议所适用的法律的自由，但并没有对这种自由作出明确的限制。在国际技术转让中的法律适用问题上，常常会出现技术输出国利用其在经济技术上的优势地位，打着“当事人意思自治”的幌子，迫使处于弱势的技术引进国接受对技术输出国有利的法律适用条款。因此，在国际技术转让的法律适用问题上，相应地也就存在着两种截然对立的主张。发达国家（主要是技术输出国）主张，凡涉及私人利益的问题应允许双方当事人自由选择技术转让合同所要适用的法律；发展中国家（主要是技术引进国）则强调国际技术转让中的公共秩序保留，主张强制适用技术引进国的法律。上述分歧反映了双方各自所强调的侧重面和各自的利益不同。发达国家强调技术转让合同当事人的意思自治和契约自由原则，并以此为幌子，将自己的意志强加于技术引进方；而发展中国家强调的是国家对技术转让合同的管理和控制，以此来增强发展中国家技术引进方的地位。但近年来，无论是发达国家还是发展中国家，在这方面的立场均有新的变化。发达国家在强调国际技术转让合同当事人意思自治的同时，又对当事人的意思自治提出了两点限制：一是被选择的法律应当与国际技术转让合同的当事人和国际技术转让合同有密切联系；二是不得违反公共秩序。发展中国家则放弃了原来的主张，转而接受了意思自治原则，但对该原则施加下列限制：一是当事人双方只有在技术引进方国家法律许可的条件下才有权选择合同的准据法；二是当事人双方的法律选择必须符合《国际技术转让行动守则》（草案）的目标和原则；三是凡涉及公共利益或主权事项，只能适用技术引进方国家法律；四是凡涉及私人利益问题，可由当事人选择与技术转让合同有直接、实际和持久联系的法律。由此可见，在国际技术转让的法律适用问题上，适当地限制当事人“意思自治原则”的运用，已成为国际上的一种普遍发展趋势。
　　【注释】
　　*湖南省湘潭大学