预售商品房再转让制度中相关法律问题研究

　　雷兰

　　山西省太原理工大学

On Legal Issues in Transferring Advance Sale Contracts of Commercial Houses

2004年3月，王先生相中了一套已经预售给李先生的商品房的期房。双方在房产中介公司安排下，交付定金，并签订了一份“上海市房屋买卖合同”。约定待卖方产权证下达后办理交接。2005年4月上旬，王先生确认所购房屋小产证已经下发给李先生，于是要求李先生立即履行合同、收付房款、办理交易过户手续。但此时，李先生却坚持认定双方签订的“上海市房屋买卖合同”是无效合同，不同意继续履行。双方僵直过程中，有关征收营业税的新政出台，规定从2005年6月1日起，居住不满2年的住宅需交纳5．5％营业税。于是，李先生又主张愿意履行双方的买卖合同，但契税和营业税均应该由王先生缴纳。而王先生认为，双方在当初的合同中并没有约定契税和营业税的缴纳，自己也不应该承担。几经商议未果，2005年8月王先生诉至法院，请求法院判令李先生收付房款并交付房屋，并判令由李先生缴纳契税和营业税。一审判决后，双方当事人都不服。二审法院于同年12月终审判决：鉴于双方签订合同时均明知转让的房屋系期房，而对于尚未交付的期房是否可行转让，法律、法规并未明令禁止，2004年4月前上海市地方规章也未明令禁止，故双方签订的“上海市房屋买卖合同”可以认定有效。另外，营业税应该由李先生缴纳，而契税应该由王先生缴纳。[1]

　　本文以此案为契机，主要探讨以下几方面的问题。

　　一、预售商品房再转让的法律依据

　　国外不少国家和地区对转让预售商品房持支持态度。在我国，可以说对这一制度的规定经历了一个否定、肯定和否定的过程。

　　早在1993年11月，最高人民法院发布的《全国民事审判工作座谈纪要》中便指出“预购方在预售方实际权利支付之前将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规政策规定。违反法律政策规定、倒买倒卖预售商品房的应当认定为买卖行为无效”。可见，这一时期对预售商品房的再转让行为属于严格限制阶段。

　　随后，最高人民法院在1995年发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中的第29条规定，“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未交付前，预购方将购买的未竣工预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效”。此解释明显表明，预售商品房的再转让是可以的，只是规定了应当办理转让手续，并且在一审诉讼期间补办了转让手续的也还可认定转让有效。

　　然而1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”，这一规定被有些学者当成是预购商品房不能再转让的依据。但笔者认为该规定是一种委任性条款，即授权国务院对预售商品房再转让制定行政法规，其隐含的意思是预购商品房可以再转让。我们无法想象国务院会制定这样的行政法规：“根据《房地产法》第54条的规定，预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让，那么《房地产法》应当直接作出规定，没有必要再授权国务院制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。[2]

　　直至2005年5月，国务院办公厅转发建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、和银监会等七部委于2005年4月30日发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确指出：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让”，尽管这不是法律的明文规定，但这一“期房限转“政策在国内引起了轩然大波。

　　至于全国各地的情况，则不尽相同。有禁止的，有允许的，也有没有任何规定的。比如上海市在2000年9月20日修正的《房地产转让办法》中第40条规定：“预售合同登记备案后，预购人应按下列规定办理：（一）尚未付清预售商品房总价款的，预购人应在征得开发商同意后与受让者订立转让合同；（二）已经付清预售商品房总价款的，可以与受让人订立转让合同并书面通知开发商，预售合同上的权利义务随之一并转让”。然而后来，《上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定》中规定“自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。”

　　笔者认为，期房再转让应该是合法的。首先，按照《城市房地产管理法》第45条规定，预售商品房再行转让的问题由国务院规定，但至今为止，国务院对此问题还没有作出专门的规定。那么，对于自然人、法人或者非法人组织等非公权力机构来说，可以按照“法无禁止皆自由”的法治原则。其次，地方各级政府的房产主管部门没有权利来制定期房再行转让的相关规定。既然法律是授权国务院来作期房再转让的规定，那么其他地方政府在未接到国务院特别授权的情况下，也就没有这个权力了。就本案而言，即使可以按照地方政府的规定，也是适用上海市2000年9月20日修正的《房地产转让办法》。显然，本案的商品房再转让行为是有法律依据的。

　　二、预售商品房再转让的法理分析

　　禁止商品房预售再转让的理由，可以概括为以下三点：一是认为预售合同的转让主体不具备预售方的主体资格，也不具有商品房预售许可证，一旦开发商的主体资格和预售资格出现问题则受让方的实际权益将得不到保障；二是认为预售合同转让的标的物是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，转让方仅是对该房享有期待利益，并未取得真正的不动产所有权，而国家法律规定不动产所有权的转移应当以办理过户登记手续为必要条件；三是认为合同履行的复杂性和巨大的风险性。包括如果允许预购人无须征得开发商同意的转让可能会使开发商处于被动的境地，从而造成房地产市场的混乱。而且，在违约责任的承担方面也存在着三方互相负责又互相推诿的可能等。笔者认为，以上对于禁止商品房预售再转让的理由是有道理的。但是，按照《合同法》和《民法通则》的有关理论，禁止预售商品房再转让明显不合理。

　　首先，预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的不是所有权。预售合同转让的性质，应该根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。其中，预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。而根据我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损，同时也便于债务人如期正确履行义务。其次，预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。原因一，当事人双方意思表示一致是合同产生和生效的要件，而合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现；原因二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人（预购人）的利益；原因三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”以及《合同法》第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定相符。

　　最后，预购人没有履行预售合同的任何义务的概括转让时，如果预购人向预售人提供了受让人的资信及履约能力的合法证明，并且经预售人同意，预购人也可以将预售商品房再行转让。原因一，现实中确实存在预购人因为资金等原因而无法履行预售合同义务的情形，如果预售人又不同意解除合同，预购人将不能有其他的救济途径。而追求利益最大化是市场主体的本性，只要不损害他人利益和公共利益，法律就不应横加干涉。从1986年《民法通则》第91条规定合同转让不得牟利到1999年《合同法》取消这一限制的法律变迁，反映了市场经济的要求。原因二，在民法层面上，《合同法》第88条已经提供了权利义务一并转让的法律支持。事实上，只需要在经济法层面上设置保障预售人实现合同权利的条件即可。如果预购人向预售人提供了受让人的资信及履约能力的合法证明，只要预售人认为受让人能够履行合同义务，并愿意承担一定的风险，预售人自会同意转让。

　　就本案而言，预购人已经拿到了小产证，显然双方对期房的转让是债权的转让。因此，无需通知开发商就可以成立。

　　三、预售商品房再转让制度存在的几个法律问题

　　（一）预售商品房再转让条件

　　虽然笔者主张应该允许预售商品房再转让，但是，仅仅将再转让行为置于民法的调整之下则会导致过度炒卖楼花而损害交易当事人的利益、危害房地产市场以及资本市场的健康运行。因此，政府有必要对预售商品房再转让予以干预。换句话说，预售商品房的再转让应该满足如下一定的条件。

　　1．商品房预售合同必须合法有效。预售商品房再转让的法律性质是预售合同的变更。根据合同变更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果预售合同违法，应当禁止转让。

　　2．预售合同没有禁止转让的约定。在预售合同中，如果商品房预售人和预购人已经明文约定预购人不得转让其所预购的商品房的，预购人应当遵守合同，不得转让。否则，应是允许预购人处分自己的债权。

　　3．预售人已经办理备案登记手续。按照《城市商品房预售管理办法》第10条的规定，预售人办理了备案登记手续之后，预售商品房的所有权才发生转移。换句话说，备案登记手续可以证明原预售合同无瑕疵，证明预售人是已经取得《土地使用权证书》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许可证》的合法的房地产开发商。

　　4．预购人根据其履行预售合同义务情况的不同还应当履行必要的义务。其中，如果预购人已全部履行预售合同义务之时，预购人无须经预售人同意，但应当通知预售人。如果预购人没有全部履行预售合同义务时，预购人应当事先经预售人同意。

　　（二）预售商品房再转让的效力认定

　　目前，各地人民法院在处理此类纠纷时的观点不统一。就本案而言，一种观点认为，无论双方当事人签订的是自拟的期房转让合同还是正式的房地产买卖合同，既然期房转让双方约定，待卖方办出小产证后再办理交易过户手续，那么这就是一个附条件的合同，只要在诉讼前或诉讼过程中，所附的条件成就或能够成就，合同应属合法有效，应予实际履行。另一种观点认为，依据《城市房地产转让管理规定》等法规及有关期房限转政策，在未取得房屋小产证前，期房卖方转让期房行为应属无效。还有一种观点认为，如果期房转让双方签订了正式的房地产买卖合同并在合同中明确约定卖方办出小产证后办理交易过户手续，就是一个附条件的买卖合同，应属有效；如果期房转让双方没有签订正式的房地产买卖合同，只签订了自拟的期房转让合同，那么该期房转让合同是无效的。

　　笔者认为，应该根据不同的情况具体对待。目前，在期房购买交易中，通常采取的操作方式有如下两种。

　　第一种方式是，买卖双方签定一份预购协议，双方对买卖的房屋的基本情况、价款支付、房屋的交付及预办理交易过户的日期作基本约定，并由卖方支付一定的定金待卖方取得产证时，双方再按照预购协议的约定期限签定房屋买卖合同。这种操作模式是预购（售）双方对期房的买卖达成的一种意向。笔者认为，只要预购（售）双方主体适格、意思表示真实且内容又不违法这种预购（售）协议就是合法有效的。当然这种操作模式对预购方而言最大的风险就是：预售方违背诚实信用的原则恶意违约，当产权证办理出来后不原意按照协议的约定和预购方签订房屋买卖合同。此时预购方只能选择要求其（预售方）承担违约责任或赔偿责任，而无法实现房屋买卖的目的。因为此时房屋买卖合同尚未签订，无法请求其继续履行以实现买卖房屋的目的。

　　第二种方式是，双方直接签订买卖合同，买受人支付一定数额的定金，同时对买卖合同的生效附设一个条件，如约定“卖家取得小产证后合同开始生效”。这种操作模式的法律依据主要是我国《民法通则》第62条规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”该操作模式在履行中同样会出现两种违约情形。一种情形是，在合同成立但未生效前，即所附生效条件尚未成就时预购（售）方悔约。笔者认为，此种情况下，守约方可以要求悔约方实际履行合同或赔偿损失。另一种情形是，合同所附生效条件客观上能够成就，但因预售方看到房价上涨感觉出售吃亏，便恶意阻止条件成就，比如大产证办妥后卖方不配合办理小产证或找其它理由推脱。根据《合同法》第45条的规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。据此，不仅双方合同要继续履行，而且违约方还要承担违约责任。

　　前引案例属于第二种方式，双方事先签订了附条件的正式的房屋买卖合同。既然李先生已经拿到了小产证，即所附条件成就，双方的买卖合同也就当然生效。

　　（三）预售商品房再转让中的赋税问题

　　1．有关契税的缴纳

　　根据我国税收征收方面的法律规定，房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。然而，在预售商品房再转让中，应当由哪一方缴纳契税呢？在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点：一种认为，预售人和预购人都应当缴纳契税，即先由预售人缴纳契税，取得房屋权属证书后，再由受让人缴纳契税，取得房屋权属证书。如果预购人未缴纳契税，应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为，契税应当由受让人交纳。如果预售人和预购人都缴纳契税，结果是人为地制造了两次买卖、两次税费，无法实现社会效益的最大化。[3]笔者同意后一种观点。我国《契税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税”，即契税的纳税人应当是房屋买卖合同的买受人，即买受人为房屋权属的承受人。买受人是否成为契税的纳税人应当区别二种情形：第一是买受人将合同权利部分转让给受让人，买受人不退出原房屋买卖合同，买受人和受让人共同对出卖人享有权利，是该房屋的共有人，也是房屋权属的共同承受人，契税当然由二者共同缴纳。第二是买受人将合同权利全部转让给受让人，买受人退出原房屋买卖合同，受让人单独对出卖人享有权利，是房屋权属的承受人，契税由受让人缴纳，因买受人已退出原房屋买卖合同，其不应当再承担契税的缴纳义务。从另外的一个角度分析，可以将契税的缴纳看作是取得房屋权属证书的对价，买受人没有取得房屋权属证书，当然不需要缴纳契税。如果买受人缴纳契税，则其取得房屋权属证书，此时的转让行为是房屋买卖关系，而不是合同权利转让关系。就本案而言，应该由王先生缴纳契税。

　　2．有关营业税的缴纳

　　国家营业税暂行条例规定，单位和个人销售不动产，按成交价格征收5％的营业税。自2005年6月1日，由国税总局、财政部和建设部三大部委联合下发的《关于加强房地产税收管理的通知》中规定，自2005年6月1日起，对个人购买住房不足2年转手交易的，销售时按其取得的售房收入全额征收营业税；个人购买普通住房超过2年（含2年）转手交易的，销售时免征营业税；对个人购买非普通住房超过2年（含2年）转手交易的，销售时按其售房收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税。实践中，房地产市场出现了一种为避免缴纳营业税而延迟办理过户手续的现象。具体而言，主要为预售方为了逃避当时的营业税，而预购方为取得一个相对较低的房价，双方通常作如下约定：（1）先签订房屋买卖合同并交付首期；（2）约定房屋先行交付给预购方，同时在合同中约定在未来某个时间（通常为产权证或交接书期限的2年后）双方至交易中心办理房屋过户手续。但随着国务院办公厅2006年5月24日转发九部委联合发布的《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》中规定，营业税征收时期从原来的2年延长至5年。为了避税，预售方常常提出以下要求：（1）营业税要预购方承担或提高房价，否则将解除合同或不予以配合过户手续；（2）维持现有方式，直至房屋满5年期限后再行过户。

　　笔者认为，对于“营业税”的承担，原则上应当由预售方承担，如果双方在合同中约定不明或者没有约定，则应当根据合同条款以及上下文意思表示进行综合判断。但同时，由于我国的《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院的相关司法解释，都承认房屋买卖合同权利可以转让，并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。因此，无论是买卖合同的当事人，还是权利转让的当事人，契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。就本案而言，营业税的缴纳应该由预售人李先生承担。

　　四、预售商品房再转让的立法建议

　　我国对于预售商品房再转让至今没有法律上的明确规定，虽然预售商品房再转让具有不可避免的投机可能性，但只要规范市场，加强立法，完全可以兴其利，除其弊。具体建议如下。

　　其一，确立变更登记制度，完善不动产权属制度。既然房地产法要求商品房预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案，那么转让预购商品房就应办理变更登记手续。

　　其二，加强税收监管查制度，抵制商业炒作行为。在楼花市场中，容易出现少数经济实力雄厚的大炒家垄断市场的情况，对这种不正当的竞争行为应当加以适当的限制。

　　综上所述，我国预售商品房再转让制度实施以来，对我国二手房交易市场产生了举足轻重的影响。市场的不规范，引发的众多法律问题的确值得研究后完善立法，本文通过研究后明确提出：“不应该一律禁止预售商品房再转让”。

　　（作者单位：山西省太原理工大学）
　　【注释】
[1]案例来自于雷兰编：《商品房买卖纠纷及案例分析》，中国科学出版社2005年版。
[2]赵英伟：“商品房预售合同转让法律性质及条件研究”，载法律图书馆网站首页。
[3]邹征优、林奇良：“不是转让房屋，是转让合同权利”，载《人民法院报》2003年2月26日。