网络侵权责任立法初探

　　一、问题的提出

网络侵权是近年来法学研究上的一个热点问题。互联网上的侵权也因网络广泛的地域性、行为的包容性、信息的海量性而每天都在一幕幕上演。又由于网络空间的虚拟性以及网络管理的非中心化，以致网络侵权行为的认定及责任追究变得错综复杂。在知识产权领域，网络不但创新了作品形式，拓展了著作权客体范围，而且改变了其传播方式，扩大了其传播范围；在人身权领域，网络使得对他人名誉权和隐私权等权利的侵犯易如反掌；在财产权领域，由于网络技术的成熟和发展催生了高科技的侵权甚至犯罪手段，利用网络进行的金融犯罪，尤其是利用黑客技术进入银行系统，能在短时间内不被察觉地完成，危害巨大。基于网络侵权日益突出，不良信息泛滥成灾，有必要进一步完善信息网络立法，以惩治网络犯罪，保障网络安全。在民事领域，网络侵权责任立法无疑是重中之重，从而也就使得网络侵权责任成为当前我国正在起草的侵权责任法的重要组成部分，网络侵权立法研究也自然成为当前理论和实务界研究的重点之一。在此，笔者拟结合当前的理论和实践，对网络侵权责任进行分析研究，界定其概念、分析其类型、探求其本原；同时对侵权责任法（草案）三次审议稿关于网络侵权相关条文进行探析，并采请求权基础分析之方法，对网络侵权立法问题提出自己的见解，以期能抛砖引玉，就教于方家。

　　二、网络侵权概述

　　网络侵权是随着网络的日益发达而产生的新型侵权方式。网络，是指通过物理链路将各个孤立的工作站或主机相连在一起，组成数据链路，从而达到资源共享和通信的目的。凡将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路而连接起来，且以功能完善的网络软件（网路协议、信息交换方式及网络操作系统等）实现网络资源共享的系统，可称为计算机网络。^{1}网络侵权，顾名思义，是指在网络环境下发生的侵权行为。我国民法通则第一百零六条是对侵权行为的一般规定。按照该规定，公民、法人由于过错在网络环境下侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，也应当承担民事责任。为了更具体地限定网络侵权，有观点将网络侵权定义为：未经权利人许可，又无法律根据，擅自上载、下载、在网络之间转载或在网络上以其他不正当方式行使专由权利人享有的权利的行为。此种表述固然比较具体，但可能不尽全面，因为它只是规范了直接实施网络侵权行为者的责任，没有将网络服务提供者可能承担的责任包含进去，而且该定义主要规范了网络侵害著作权等知识产权的行为，没有将网络上存在的侵害他人人身权和其他财产权的内容予以涵盖。笔者认为，网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的行为。因此笔者仍认同一般定义的方法，将网络侵权定义为：在互联网环境中，利用网络因过错或法律特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应当承担相应民事责任的行为。

　　虽然网络侵权行为与传统侵权行为本质上是相同的，但是二者还是有着显著的区别，主要体现在以下几个方面。

　　侵权主体复杂隐蔽。

　　网络侵权与普通侵权最大的区别在于，在普通侵权案件中，一般只有直接侵权人与被侵权人两方当事人，但是在网络侵权中除了直接侵权人与被侵权人之外，还存在有可能承担侵权责任的第三方主体，即网络服务提供者。因为网络的运行离不开网络服务提供者的参与，网络侵权必然发生在网络上，从而使得经营网络的网络服务提供者成为网络环境下所特有的主体。既然任何网络侵权都发生在网络服务提供者提供的网络平台上，这样就会带来一个疑问，侵权人在网络上实施了侵权行为，作为网络经营管理者的网络服务提供者是否应承担责任。显然，当前网络服务提供者已经被卷入大量的网络侵权纠纷中，有些已经被判决承担法律责任。

　　另一方面，在网上人们可以自由使用根据自己爱好所起的名字甚至匿名，这就给实践中侵权人的认定带来了技术难题。很多时候，网络侵权案件的直接侵权人很难认定，甚至根本就无法找到。此时，被侵权人是否能转而要求网站即网络服务提供者承担责任，便成了实践中亟需解决的问题。

　　侵权行为不易认定。

　　任何侵权行为的认定都必须以事实为依据，即必须有证据证明。但是，数字化技术的应用却使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是由0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因而，侵权行为发生后，不仅给判断、确定侵权行为人带来难度，侵权证据的获取也是相当困难。^{2}基于此，《互联网著作权行政保护办法》第五条规定：“著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。”第六条规定：“互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后，应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。前款所称记录应当保存60日，并在著作权行政管理部门查询时予以提供。”这些规定起到一定时间内固定证据的作用。另外，被侵权人还可以依照我国民事诉讼法的规定申请证据保全，以保全证据。即便如此，网络侵权的取证仍是处理网络侵权案件的难题之一。

　　侵权后果传播速度快、范围广。

　　网络侵权内容借助高速运转的网络进行上传，全世界网民都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权内容，而且可以随意删节、添加、改动，并以电子邮件或其他超链接方式广为传播，网上侵权的后果在全世界迅速蔓延，而权利人却无可奈何。

　　司法管辖难以确定。

　　侵权行为适用被告所在地法或侵权行为地法是各国法院的普遍做法。但是，互联网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。因此面对纷繁复杂的网络案件，执法者不得不寻找新的管辖依据。

　　三、网络侵权责任主体的类型化

　　通过上文对传统侵权行为与网络侵权行为的分析对比，不难看出，网络侵权与传统侵权最大的区别仍在于侵权责任主体的特殊性。因为，两者区别的其他几个方面或是证据问题、或是损害的确定问题、或是司法管辖问题，虽然复杂，但确定这些问题所采用的方式方法及理论依据与传统侵权并没有质的区别。因此仅对网络侵权责任主体作进一步的研究和分析。

　　在网络侵权案中，其直接侵权主体往往是大量的个人用户。而通常由于网络用户留下的通讯地址、电子邮件地址甚至姓名、单位均属虚构，即使真实，也不一定就是侵权人，因为上网账号是可以互借共用的，并且有人也可能盗窃他人账号从事侵权活动。可以说网络用户的匿名性和不确定性（通过电话的拨号上网者，其IP地址实际上是经常处于不确定状态的）^{3}，导致了网上的实际直接侵权人难以被发现。而与作为直接侵权人的网络用户相对应，网络公司这类网络服务提供者，由于行业的特性，其IP地址是不可能随时变化的。于是，被侵权的版权人、版权管理组织纷纷将矛头指向了网络服务提供者（Internet Service Provider），追究其为他人提供侵权便利的责任，因为网络服务提供者是通过为用户提供网络服务而获利者。网络服务提供者有广义和狭义之分，广义的网络服务提供者泛指网络上的一切信息提供者和中介服务者，不仅包括网络服务商、公益性网站等，也包括上载信息的网络用户。此处的“服务”既包括提供信息服务也包括中介服务。狭义的网络服务提供者是指为网上信息交流提供各种信息和中介服务的第三方主体，不包括直接作为信息交流的网络用户。^{4}本文在狭义上使用网络服务提供者的概念，根据其提供服务内容的不同，可以将其分为两大类。

　　网络中介服务者，指为网络提供信息传播中介服务的主体。根据对网上所传播信息实际监控能力的不同，网络中介服务者又可分为两类。

　　1.接入服务提供者（Internet Access Provider），简称IAP，指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账号的主体。^{5}接入服务提供者对网上信息所起的作用仅仅相当于一个传输管道，无论是信息提供者发送信息，还是信息获取者访问信息，均通过接入服务提供者提供的设施或计算机系统，经过自动的技术处理过程实现，信息的内容原封未动，在技术上，接入服务提供者无法编辑信息，也不能对特定信息进行控制。对网络信息的合法性没有监控义务，只是实现用户进入互联网的可能，对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，所以不应承担过错法律责任。因而这类网络服务提供者不是我们网络侵权立法研究的主要对象。

　　2.主机服务提供者，指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流；或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体。^{6}例如，Web服务器或虚拟主机提供者、BBS^{7}经营者、邮件新闻组、聊天室及网络会议室经营者等。虽然主机服务提供者一般是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织所传播的信息，但其对网上信息所担当的角色己不仅限于传输管道，在技术上，主机服务提供者可以对信息进行编辑控制。其对网上传输的内容是否有一定的注意义务，是实践中争论的焦点之一；即使没有注意义务，如果侵权受害人向其发出了制止侵权人网上侵权行为的通知，而其不采取措施对侵权行为予以制止的情况下应承担何种责任，实践中争议较大，因而也是我们研究的重点。

　　网络内容提供者（Internet Content Provider），简称ICP，是指自己组织信息通过网络向公众传播的主体。任何人都能成为网络内容提供者，不论是普通的个人用户还是某个网络服务商，只要提供信息向网络发布就属于网络内容提供者。虽然一些网络服务商的主要业务是提供中介服务，但也在自己的网站上发布信息，对于这些信息而言，其就是网络内容提供者。在此情况下，提供内容的网络服务商就与作为个体提供内容的网络侵权者“角色交叉重叠”，都是直接侵权责任主体。总之，网络内容提供者因为本身已经对所提供内容进行了整理加工，并完全知晓其所提供内容，如果侵害他人权利，则应构成直接侵权。

　　当然网络侵权的主体还包括网络最终用户，所谓最终用户，是指一切从网上获取信息进行消费的人，它可以是自然人，也可以是法人或非法人单位，其中后者大致可分为公益单位（如图书馆）、政府部门、营利单位（如公司），一般包括网络个人用户和传统媒体。网络最终用户如果仅从网上获取信息，并未上载传播信息，获取信息是否侵害他人权利，已经不是网络上发生的侵权行为，属于传统的侵权行为。

　　综上，实际上在网络环境下，网络侵权责任的主体只有两类，一类是网络内容提供者，另一类是网络中介服务提供者。本文所要讨论的就是，网络内容提供者和网络中介服务者提供的信息或中介服务构成对他人合法权益的侵害时所应承担的民事责任。

　　四、网络侵权责任的类型化及请求权基础

　　各国侵权法中都有一项基本原则，即教唆、引诱他人侵权，或明知他人行为构成侵权，但仍给予实质性帮助的，应承担侵权责任。此种情况下，行为人主观过错明显，而且其帮助行为与损害结果有因果关系，要求其承担责任是合理的。因此，如果能够证明行为人实施了教唆、引诱行为，或者能够从相关事实中断定其在明知的心理状态下帮助他人实施了直接侵权行为，法院就应判定行为人作为间接侵权者承担责任。^{8}这就是间接侵权的由来，间接侵权源于传统侵权理论，当前则已经成为版权法领域普遍确立的制度。我国在法律上并未确立间接侵权制度，但通过《网络信息权保护条例》这一行政法规建立了间接侵权制度，它与直接侵权一起构成了版权侵权制度，具有革命性的影响。在版权法理论中，直接侵权是指未经版权人许可，也缺乏合理使用或法定许可等抗辩理由，而实施受版权人专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等。这是被各国版权法普遍明文规定的一类版权侵权行为。但是，即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系，一些国家的版权法或判例也将这类行为规定为侵权行为。由于这类行为构成侵权的原因，并非是其直接侵犯了版权人的专有权利，因此被称为间接侵权。在美国间接侵权包括帮助侵权、引诱侵权和代位侵权，我国最高人民法院通过司法解释将间接侵权归入共同侵权。体现在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第3条、第4条。

　　笔者认为，同样，当前在网络环境下，侵权行为本质上也只有两种表现形式，一种是直接侵权，这种直接侵权有的是最终用户包括个人用户直接侵害他人权利构成的，有的是网络内容提供者提供的内容直接侵害他人权利构成的。另一种是间接侵权，当然，间接侵权必须以直接侵权存在为前提。网络中介服务提供者明知他人利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施，应承担侵权责任；即使网络服务者不知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，受害人向其发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知后，其未及时采取必要措施，也应承担相应的责任。这两种侵权行为与上文提到的两种侵权责任主体相对应，直接侵权责任主体是作为最终用户的直接侵权人和对内容进行了编辑整理的网络内容提供者。间接侵权责任主体则是指网络中介服务提供者。

　　通过上文的分析，笔者认为，将网络侵权责任分为直接侵权责任和间接侵权责任后，在遇到具体问题时，便成了直接侵权和间接侵权的判断问题，直接侵权和间接侵权的判断则有赖于对侵权主体的性质认定，如果将侵权主体定性为直接侵权人则构成直接侵权，责任承担适用传统侵权的相关规定；如果将侵权主体定性为间接侵权人则构成间接侵权，则需寻求间接侵权的请求权基础^{9}加以适用。目前我国关于间接侵权的请求权基础仅有民法通则第一百三十条、最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第148条之规定，不但过于笼统，而且无法适应网络时代的发展。《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然对间接侵权作了规定，但仅限于知识产权领域，对于间接侵害人身权和其他财产权利的情形，则无法适用。这样，对网络间接侵权责任予以立法显得尤为重要，无疑，当前这一重任只能由正在起草的侵权责任法来完成。

　　五、侵权责任法（草案）三次审议稿第三十六条的立法目的之探讨

　　侵权责任法制订伊始，网络侵权部分的制定就是应有之义。在最初的草案中，曾对网络侵权作为专门一节加以规定。但几经修改，目前，侵权责任法（三次审议稿）关于网络侵权责任只规定了一条，即第三十六条：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该条规定在侵权责任法第四章“关于责任主体的特殊规定”。一般情况下，侵权责任是自己责任，但在法律明确规定的特殊情况下，直接侵权人不承担责任或者减轻责任，由有特定关系的主体承担相应责任；或者由特定关系的主体与直接侵权人共同承担责任。该章正是关于特殊情形下特殊责任主体的规定。对于网络侵权责任而言，正如上文提到的一样，该条正是对网络间接侵权责任特殊主体的规定。当网络服务提供者知道网络用户利用网络服务实施侵权行为侵害他人权利，而未采取必要措施，实际上构成间接侵权，在其已经知道的情况下让其与该网络用户承担连带责任是完全可行的。该条第二款规定的是当网络服务提供者不知道网络用户利用网络服务实施侵权行为时，如果受害人向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知时，网络服务提供者在得到通知即已经知晓网络用户利用网络服务仍在实施侵权行为的情况下，则其有义务采取必要措施删除、屏蔽侵权内容。如果其未采取必要措施，对于损失扩大的部分则构成间接侵权，其应当与该网络用户承担连带责任。

　　对于草案该条文，争论颇多。不少人提出，该条规定不够全面，不能完全规范网上侵权行为，并举出“人肉搜索”、P－P软件、网络链接、网络快照、网上商城、页面自动弹出广告以及网络搜索引擎竞价排名等可能产生网络侵权的情况予以证明。其实，这些反驳意见没有认清立法本意，也没有对网络侵权责任从整体上把握，笔者认为，该条规定是完全可行的，是适合当前规范我国网络侵权现状的，理由如下。

　　各种具体侵权类型层出不穷，侵权责任法作为民事基本法不宜规定过细。网络发展迅速，但国际互联网形成到现在只有短短的10年时间，从长远上看，我们仍处在网络发展的初期，网络技术日新月异，目前网络已经将电视、电话和电脑完整地联系在一起，将来发达到何等程度，尚未可知。短短10年，已经出现了大量各式各样的侵权新类型，“人肉搜索”、P－P软件亦是新近出现的可能引发侵权责任的新手段新技术。侵权责任法是我国民事基本法，不可能规定过于详细。为了应付可能出现的新情况新问题，也不能要求侵权责任法对网络侵权责任规定的过于详细。

　　万变不离其宗，目前的网络侵权类型均可以区分为直接侵权和间接侵权。网络侵权行为都可以区分为直接侵权和间接侵权行为。目前，对于网络上出现的任何有可能构成侵权的新情况新手段，都可以用侵权责任构成加以分析，将其归入直接侵权和间接侵权，当然也可能不构成侵权。例如，对于“人肉搜索”，如果某网络用户发起人肉搜索，网络服务提供者明知该“人肉搜索”已经侵害他人权利的情况下，未采取必要措施，则当然应与该网络用户承担连带责任；如果网络服务提供者不知网络用户利用其网络服务发起了“人肉搜索”行动，在得到受害人的通知后，其有义务制止该搜索行为，如果其没有采取必要措施，则应对损失扩大部分与该发起“人肉搜索”的网络用户承担连带责任。

　　对于间接侵权严格限制其责任承担是必要的。网络中介服务提供者是网络存在和发展的依赖，对其不能课以太重责任，现在欧美等发达国家大多借鉴版权法领域的“避风港原则”，^{10}给网络中介服务者提供保护。侵权责任法草案将网络服务提供者承担责任的主观要件定为“知道”，这是十分正确的。在各方讨论该条过程中，曾有人建议主观要件为知道或应当知道。笔者认为，应当知道不应是网络中介服务提供者承担责任的主观要件。主要有以下理由：第一，应当知道而没有知道显然是有过失或重大过失，这样与明知的间接故意相结合，该主观要件就变成了过错。显然这样此类网络服务提供者承担的责任过重了。第二，应当知道实践中难以认定，可能给将来法院适用带来难度，把握不准就有可能带来网络服务提供者承担责任的扩大化，不利于对其保护和网络的健康发展。目前，大多数一线从事审判业务的法官反对将应当知道作为网络服务提供者承担责任的主观要件。

　　草案第三十四条规范了间接侵权行为，是间接侵权责任的请求权基础。有观点将直接侵权和间接侵权不加区分，认为该条应解决网络侵权的所有问题是不正确的。知识产权法、侵权责任法的相关条文、关于网络侵权的行政法规和司法解释均是网络侵权的请求权基础。对于不同的具体纠纷应找寻不同的请求权基础。

　　六、结语

　　笔者通过分析论证，实际上只讲了一个问题的两个方面，即网络侵权责任应分为直接侵权责任和间接侵权责任。网络服务提供者所实施的直接侵权行为可依据传统侵权理论要求其承担直接侵权责任，网络服务提供者的间接侵权行为，目前依据民法通则和相关司法解释可要求其承担间接侵权责任，将来则还可依据出台后的侵权责任法承担间接侵权责任。直接侵权责任和间接侵权责任的请求权基础是不同的，在具体法律适用中，对于具体问题应具体分析。对于“人肉搜索”、网络快照、P－P等具体案件的处理，应首先将涉及的网络服务提供者定性，探究该网络服务提供者属于网络内容提供者还是网络中介服务提供者，如是内容提供者则依传统侵权理论及请求权基础确认其责任承担；如果是中介服务提供者，则依间接侵权理论及即将出台的侵权责任法特殊主体一节来确定其责任承担。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）
　　【注释】
　　{1}杨芳：“网络侵权问题浅析——浅析国外网络侵权立法对我国的启示”，载《金卡工程·经济与法》2009年第1期。
　　{2}{3}吴敏：“网络侵权行为法律适用问题研究”，2005年安徽大学硕士学位论文。
　　{4}刘德良：《网络时代的民法学问题》，人民法院出版社2004年版，第311页。
　　{5}薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第208页。
　　{6}方美琪主编：《电子商务概论》，清华大学出版社1999年版，第288页。
　　{7}BBS是Bulletin Board System的简称，含意是电子布告板系统，其最重要的功能是作为用户发表观点的论坛，用户可以自由地访问BBS，上载和下载作品，使信息得以广泛传播与共享。
　　{8}王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。
　　{9}请求权基础，请求权规范基础的简称，指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第56页。
　　{10}“避风港原则”是指自动提供上载、存储、链接或搜索服务，且对存储或传输的内容不进行任何编辑修改或者选择的网络服务提供者，并没有义务审查该上载、存储、链接或搜索的内容是否侵犯他人版权，而仅承担得到相关通知后移除的义务。