对追偿权免诉制度的质疑

Legal issues with recourse without a claim
　　一、问题的提出

　　《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第42条对保证人追偿权的行使方式作出进一步解释：“人民法院判决保证人承担保证责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《担保法》第31条规定的权利。判决书未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”

　　法院判决保证人承担保证责任的情形不外乎两种：一是债权人同时将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼；二是债权人仅以连带保证人为被告提起诉讼。按照《解释》的规定，无论上述哪一种情形，只要法院在判决书主文中明确保证人享有追偿权的，保证人在承担保证责任后，均有权依生效判决直接取得对债务人追偿权的申请执行权。

　　在第一种情形下，债务人和保证人为必要共同被告。按照民事诉讼法对必要共同诉讼的规定，必要共同诉讼人应当共同起诉、应诉，法院应当一并审理和裁判。即法院必须按照必要共同诉讼对涉及原、被告之间的保证合同关系以及共同被告内部关系一并审理，合一判决。判决的效力应当及于参加诉讼的当事人。因而，追偿权免诉在此种情形下尚属可行，学界对此一般也无异议。但是，就追偿权的实质及其所包含的实体内容来看，追偿权属于附条件的债权请求权，[1]并且只有在所附条件成就之后保证人才能行使追偿权。从时间上看，追偿权行使条件的实际成就要晚于法院已作出的追偿权免诉判决；从内容上看，追偿权的行使必然要受保证人向债权人清偿债务的形式、实际效果以及有无主观过错等因素的影响。因此，追偿权免诉判决一旦进入执行程序，难免出现判决书主文所确定的内容与实际情况之间的差异，从而引发执行中的种种问题。

　　在第二种情形下，《解释》同样赋予保证人追偿权免诉，则不仅涉及执行中的问题，而且对民事诉讼程序制度及其价值取向均产生较大冲突。对此，下文将作具体分析。

　　二、追偿权免诉制度对民事诉讼程序制度的破坏

　　根据民事诉讼法及司法解释的规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人享有自行选择实现债权的自由，其中包括对被诉主体的选择，即债权人可以选择一并起诉保证人和债务人，也可以选择仅起诉连带保证人。当债权人依据保证合同关系起诉连带保证人时，诉讼当事人应当确定为债权人及其诉讼请求的相对人——连带保证人，其诉讼请求的内容为保证人承担保证债务或保证责任，法院的审判对象应当限于债权人的请求范围。若法院作出追偿权免诉判决，便是超越了债权人诉讼请求的范围。也许有人认为：赋予保证人追偿权免诉既可以在判决保证人承担民事责任的同时维护保证人的合法权益，而且对债权人的实体利益也无任何损害。因而将保证合同纠纷与追偿权纠纷一并判决也未尝不可。对此，笔者不敢苟同。

　　首先，追偿权免诉制度是对处分原则的严重违反。民事诉讼以“当事人意思自治”为其基本准则，尊重当事人的处分权。当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及诉讼的终了。其中“当事人有权决定诉讼的对象”是处分原则的重要内容，它决定了法院审判的对象应当仅限于当事人（尤其是原告）的请求范围。原告一旦在诉讼中表明了请求事项，法院应当针对原告的请求进行审理并作出判决。若是超越或者脱离原告的请求范围作出诉外判决，均被认为是对处分原则的严重违反，因此也为各国法律明令禁止。由此可见，追偿权免诉制度实际上是无视债权人的程序主体地位，[2]表现出对债权人自由意志和人格的不尊重。

　　其次，追偿权免诉制度违背法官中立性原则。中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础”[3]。法官的中立是相对于当事人和案件而言的，它表明在民事诉讼构造中，法官与双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度，中立是对法官的基本要求。不中立便是偏私，便是法官与当事人的角色混淆，其结果的不公正乃是必然的。

　　在债权人诉保证人的案件中，如果法院经过审理依法判决保证人承担保证责任，至此，债权人的诉讼请求便已达成，诉讼即告结束。至于保证人承担保证责任后是否向债务人追偿、能否追偿以及如何追偿，这显然属于保证人与债务人之间的内部关系问题。如果将来保证人与债务人之间因追偿权发生争议，当属另案解决的问题。如果允许法院同时作出追偿权免诉的判决，实际上是由法院自行提出与债权人诉讼请求、保证人答辩甚至反诉完全不同的另一纠纷来进行审理。这就意味着法官一方面作为裁判者，另一方面又扮演了当事人的角色，当法官集这两种身份于一身时，不仅使对审的诉讼结构受到了破坏，连审判的程序公正性也发生了动摇。

　　第三，追偿权免诉制度是对债务人程序利益的剥夺。追偿权免诉作为一项诉讼制度，其设置应当建立在程序公正的基础上。体现程序公正的制度形态便是当事人诉讼权利平等。当事人诉讼权利平等是民事程序中的一项基本原则，它包括两层含义：一是当事人享有平等的诉讼权利；二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。前者指当事人各方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配，其意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，即所谓的“对峙”[4]。后者指法院在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会、便利和手段，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注，并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内。[5]当事人诉讼权利平等是公正审判的先决条件。没有当事人诉讼权利的平等，就不可能有诉讼程序的公正。追偿权免诉制度在维护保证人追偿权的同时，却没有给予债务人就追偿权可能存在的实体争议以平等参与诉讼的机会、以实施攻防对抗的便利和手段、以陈述主张和意见以及行使抗辩和申诉的权利。这致使债务人的程序利益被剥夺得一干二净，完全丧失了利用正当程序行使其诉讼权利乃至维护其实体权利的机会。

　　三、追偿权免诉制度在执行程序中存在的问题

　　追偿权免诉制度不仅损害了债务人的程序利益，其本身也因缺乏应有的确定性，从而导致在执行程序中矛盾重重、步履艰难。

　　首先，审执之间司法职能相互混淆。执行是以国家的强制执行权和当事人的执行请求权为基础，通过强制义务人履行生效法律文书确定的内容来实现债权人的权利；审判则是以国家的审判权和当事人的诉权为基础，以对争议的民事法律关系进行裁判的方式来确定当事人之间的权利和义务。正是由于审判和执行在性质、遵循的原则及适用的程序等方面存在很大的差异，各国诉讼立法均实行审执分立的原则，即审判权和执行权分别由不同机构行使，各司其职，以确保司法程序公正。就追偿权的执行而言，目的在于实现保证人的权利，而非对追偿权是否存在进行判断。因此，保证人欲通过执行程序所实现的追偿权在执行前必须已为生效法律文书确定，这也是执行机关得以进行执行活动的根据。

　　追偿权免诉判决为附条件的判决，在所附条件成就之后，追偿权才由期待权转变为既得权，才具有强制执行力。从诉讼实践来看，追偿权所附条件的实际成就要晚于法院已作出的追偿权免诉判决。追偿权的行使也必然要受保证人向债权人清偿债务的形式、实际效果以及有无主观过错等因素的影响。由于追偿权免诉判决只是简单地从法条推导出判决结果，对于判决时尚无法确定的情形，法院不可能预知并在判决书主文中一一列明。又由于追偿权纠纷逾越审判程序而直接进入执行程序，一旦债务人因追偿权所涉及的实体问题与保证人发生争议，则不得不交由执行庭审查并以裁定方式处理。这无疑是以执代审，混淆了审执之间各自的司法职能。从法理上说，执行庭的职责是合法、及时地实现执行根据所确定的权利人的权利，而无权处理实体争议。实体争议必须由审判庭按照审判程序处理，并不得以裁定程序解决实体争议。

　　其次，对债务人缺乏应有的执行救济。我国民事诉讼法关于执行救济的法律规定包括第208条的执行异议、第214条的执行回转。执行异议又称案外人异议，是指在执行中案外人对执行标的之全部或一部主张权利，而向执行法院提出的异议。从法律规定来看，债务人被排除在提出执行异议的主体范围之外。

　　事实上，在债权人诉连带保证人的案件中，由于法律规定不予追加债务人为共同被告，免诉判决并未对存于保证人与债务人之间的内部关系进行实体审查，因而为该判决的执行埋下了隐患。在执行程序中，债务人可能对与债权人之间的债权债务关系存在与否及具体数额等提出异议，也可能对保证人是否实际承担保证责任、保证责任的范围、保证责任的方式以及保证人承担保证责任是否存在过错等提出异议，更可能基于与保证人之间的法律关系本身提出异议。现实生活中，保证人与债务人之间的内部关系较为复杂，彼此之间存在各种利害关系，保证人可能基于某种关系自愿放弃部分或全部追偿权；保证人提供保证，可能是无偿的，也可能是有偿的；保证人承担保证责任可能存有过错等。审判实践中还可能存在债权人与保证人恶意串通损害债务人利益的现象。如保证人和债权人达成了以物抵债的履行方式并履行完毕，使保证人原来并不值钱的货物价格倍增，保证人行使追偿权时却坚持债务人必须以货币的形式支付。按照现行立法及司法实际的做法，法院明确保证人享有追偿权的，保证人只要提供实际清偿额的证据就可直接申请执行。在执行中，执行庭在审查保证人是否享有追偿权时，往往只注重保证人实际履行的证据，且以债权人的认可作为认定的依据。当保证人就此向债务人追偿时，债务人只能怀疑有可能串通，却无法提供相应的证据。

　　由此可见，保证人承担保证责任与其享有追偿权之间并不存在必然的因果关系，追偿权本身也可能存有瑕疵。因此，法律应当赋予债务人对追偿权的范围、方式及追偿权的形成过程等享有抗辩权和异议权，从而确保追偿权的真实性、客观性和合法性，维护债务人的合法权益。

　　第三，执行期限的确定及执行费用的分担不尽合理。根据民事诉讼法的规定，执行期限应从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。由于追偿权免诉判决属于附条件的判决，而该条件的成就仅仅使追偿权由期待权转变为既得权，判决本身并没有确定债务人向保证人履行债务的期限。也就是说，免诉判决是一个没有确定履行期限的判决。

　　依照诚实信用的合同履行原则，保证人在承担保证责任后负有将履行情况及时通知债务人的义务，否则由此造成债务人的重复履行等损失的，应由保证人承担。因此，只有在保证人履行了通知义务并在约定的履行期限届满后，或者未约定期限时，保证人按照《合同法》第61、62条的补缺规则确定履行期限，如果最终履行期限仍无法确定的，保证人必须给予债务人履行债务所需的必要准备时间即宽限期，在宽限期届满后，保证人的追偿权才受到侵害，才产生要求给予公力救济的请求权。然而，法院在作出追偿权免诉判决时根本没有考虑到保证人与债务人之间约定的内容以及法定履行期限的补缺规则，而是操之过急地在保证人追偿权受到侵害之前就给予其实体保护。由于保证人承担保证责任与其追偿权受到侵犯之间客观上存在一定的时间差，《解释》中关于“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”的规定不仅不符合客观事实，而且突破了诉讼时效保护救济权利的客体范围。在保证人的追偿权仍为原权利时，径直对债务人予以强制执行，并由债务人承担相应的执行费，其本身也缺乏合法的理由。

　　（作者单位：华东政法学院）

　　（责任编辑：丁一）
　　【注释】
[1]保证人行使追偿权应当具备以下三个条件：1．保证人已经向债务人承担了保证责任；2．主债务人对债权人的责任因保证人承担保证责任而部分或全部免除；3．保证人承担保证责任须没有过错。孙鹏：《担保法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第71页。
[2]程序主体的一个重要特性就是内在自由和外在自由的统一，或者说意志自由和行为自由的统一，而缺乏意志自由和行为自由的主体是不成其为“主体”的。参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第169页。
[3]季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。
[4]在“民事诉讼战争”中，基于“武器平等”的理念，必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“预防”。肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第182页。
[5]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第164页。